Sentencia Civil Nº 470/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 463/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00470/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0002886

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000463 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000238 /2015

Recurrente: MINISTERIO FISCAL, Joaquín

Procurador: , ROCIO BERNAL BARNUEVO

Abogado: , CARMEN HERNANDEZ HERNANDEZ

Recurrido: Benita

Procurador: GRACIELA GOMEZ GRAS

Abogado: HELENA RIVERA TORTOSA

Ilmos. Sres.

Don CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

Don JUAN MARTINEZ PEREZ

Don RAFAEL FUENTES DEVESA

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del Juicio Verbal de Modificación de Medidas, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia, con el núm. 238/15, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Joaquín , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, siendo defendido en ambas instancias por la Letrada Dña. Carmen Hernández Hernández; y como demandada en primera instancia y apelada en esta alzada: Dña. Benita , en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Graciela Gómez Gras, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Helena Rivera Tortosa. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 20 de enero de 2016, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Joaquín contra DOÑA Benita , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada en los siguientes términos, SIN hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Con efectos a la mensualidad de febrero de 2016 se reduce la pensión de alimentos preexistente a 420 euros mensuales/hijo, pagaderos del 1 al 5 de cada mes y actualizables anualmente conforme al IPC.

Los menores permanecerán con el padre, en las visitas de fin de semana que le correspondan, hasta el lunes a la hora de entrada del colegio, quedando obligado a su traslado al mismo. Si el lunes fuere festivo no se aplicará dicha modificación, subsistiendo el horario anteriormente pactado en el Convenio'.

La anterior sentencia fue aclarada por Auto de fecha 17 de febrero de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'Denegar la rectificación interesada'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo, en nombre y representación de D. Joaquín interesando la práctica de prueba, siéndole admitido, presentando la Procuradora Dña. Graciela Gómez Gras en representación de Dña. Benita , escrito de oposición al recurso formulado de contrario. Asimismo el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación en lo que se refiere a la aclaración solicitada. Por diligencia de ordenación de fecha 21 de abril de 2016 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 463/16, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose ambas partes en esta alzada. Por auto de fecha 7 de junio de 2016 fue estimado en parte el recibimiento del pleito a prueba señalándose Deliberación y Votación para el día 19 de julio de 2016.

TERCERO.-Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Joaquín se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra por la que se fije el régimen de guarda y custodia compartida, o subsidiariamente que se amplíe el régimen de visitas en los términos que se refieren en el suplico del escrito de interposición del recurso, con la extinción de la pensión de alimentos para el supuesto de que se fije la custodia compartida, o con carácter subsidiario que se fije la pensión de alimentos en las cantidades de 150 € o 180 € para cada hijo, según pernocta o no.

Se alega error en la apreciación de la prueba, indicándose, en resumen, que concurren circunstancias que justifican la interposición del presente procedimiento; que desde los tres años los menores pernoctan con el apelante; que los menores han expresado su deseo de vivir más con el padre; que el actual régimen de visitas está perjudicando a los menores; que no se ha ampliado el régimen de visitas ni tan siquiera a lo admitido por la parte contraria; que el apelante es un padre responsable y está capacitado para el cumplimiento de sus obligaciones. Se alega que se ha producido un cambio en las circunstancias económicas del apelante; que en julio de 2014 cerró definitivamente su establecimiento; que sólo cuenta con los ingresos procedentes de su nómina, por importe de 1.000 €; que el cambio de trabajo no ha sido voluntario sino forzado por las circunstancias; que ni en la contestación a la demanda ni en el acto del juicio se cuestiona la capacidad económica del apelante. Se alega falta de motivación, vulneración del principio favor filii y de las resoluciones judiciales que se refieren en relación con la guarda y custodia compartida.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en cuanto a la aclaración solicitada.

La representación procesal de Doña Benita se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Joaquín , y con efectos de febrero de 2016 se reduce la pensión de alimentos preexistente a 420 euros mensuales/hijo. Los menores permanecerán con el padre, en las visitas de fin de semana que le correspondan, hasta el lunes a la hora de entrada del colegio, quedando obligado a su traslado al mismo. Si el lunes fuere festivo no se aplicará dicha modificación, subsistiendo el horario anteriormente pactado en el convenio.

Se afirma que la documental aportada, consistente en sentencia de 26 de febrero de 2014 , dictada en los autos 853/13 del Juzgado de Instancia 3 de Murcia, acredita que la demanda presentada con fecha 12 de febrero de 2015, está basada en los mismos presupuestos fácticos, que ya fueron valorados y rechazados como causa modificativa en el procedimiento referenciado, por lo que no resulta posible una nueva revisión. Efectivamente, como dijera la SAP de Murcia, sección 4ª, de 14 de mayo de 2015 , con cita de otras anteriores de 14 de mayo de 2009 , 19 de enero de 2012 y 12 de marzo de 2015 , en los procedimientos de modificación de medidas no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores ni las que pudieran haberse planteado en los mismos, pues a ello obliga el art. 400,1º de la LEC relativo a la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos. En este sentido, y a propósito de la pretendida reducción de ingresos del demandante, significar que, primeramente, el cambio de su condición de trabajador autónomo a asalariado se produjo en noviembre de 2013, hecho que bien pudo alegar en el procedimiento anterior; que además fue un cambio voluntario y, finalmente, que no se ha demostrado por aquél cuales eran sus ingresos reales anteriores, en orden a su comparación con los que dice percibir actualmente.

TERCERO.-La pretensión formulada con carácter principal en el recurso de apelación y en la demanda, relativa al establecimiento de guarda y custodia compartida debe desestimarse, y ello en base al hecho de que la guarda y custodia compartida fue planteada por D. Joaquín en un procedimiento anterior, como resulta de los documentos obrantes a los folios 97 a 101 y 168 a 170, así como de lo resuelto en la sentencia dictada en grado de apelación, en fecha 26 de febrero de 2014, de esta Sección IV , que confirmó la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2013, en el procedimiento nº 853/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital . Contra la sentencia dictada en grado de apelación no se interpuso recurso de casación por parte de D. Joaquín a pesar de serle desestimada su petición.

Por otra parte, el actor y apelante no ha acreditado que, con posterioridad al dictado de las sentencias antes referidas, se hayan producido hechos o circunstancias que justifiquen la modificación del régimen de guarda y custodia fijado a favor de la progenitora, no se ha acreditado que el régimen establecido a favor de ésta haya resultado perjudicial para el interés de los menores ni que la progenitora haya incumplido las obligaciones inherentes a la guarda y custodia. La doctrina jurisprudencial que invoca, vistas las circunstancias concurrentes en el presente caso, no justifica por si misma la modificación del régimen de guarda y custodia fijado en anteriores resoluciones judiciales.

En cuanto a la ampliación del régimen de visitas, se acepta el interesado en la aclaración solicitada a la sentencia recurrida, en fecha 22 de enero de 2016 , a cuya petición se adhieren el Ministerio Fiscal en el trámite de apelación, y en este sentido se fija lo siguiente 'los menores permanecerán con el padre, en las visitas del fin de semana que le corresponden, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada al colegio, quedando obligado el padre a su traslado'. Esta ampliación del régimen de visitas fue aceptada en el escrito de contestación a la demanda formulada por la representación procesal de Doña Benita . No hay lugar a ampliar el régimen de visitas a los martes y jueves con pernocta, pues se considera que éste no beneficia al interés de los menores, y ello además teniendo en consideración el hecho de que el establecido garantiza adecuadamente la comunicación del progenitor con sus hijos.

CUARTO.-En relación con la pensión de alimentos hay que indicar que en sentencia de fecha 2 de octubre de 2013 , dictada en el procedimiento nº 853/2013, se adoptaron las medidas que figuraban en el convenio de fecha 9 de octubre de 2012, fijándose en éste la pensión de alimentos en la cantidad de 475 € por cada hijo. En la fecha en que se dictó dicha resolución judicial, D. Joaquín era autónomo, regentando una clínica como protésico dental. En esta fecha los ingresos económicos eran evidentemente superiores a los 1.000 €, que resultaban de lo declarado en el IRPF del ejercicio 2012 y en segundo pago fraccionado el ejercicio 2013, como se sostiene en el escrito de contestación a la demanda, folios 86 y 87.

La demanda de modificación de medidas, de la que dimana el presente procedimiento, se presentó en fecha 12/02/2016, indicándose en ésta que el actor se había dado de baja como autónomo en julio de 2014, dato este cierto, según documento de la TGSS, folio 27. La baja en este régimen tuvo, pues, lugar con posterioridad a la sentencia dictada en apelación en fecha 26 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 853/2013.

También se indicaba en la demanda que en noviembre de 2013 encontró trabajo en la empresa Instituto Dental de Murcia, S.L., figurando, según informe de la TGSS, dado de alta con fecha 6/11/2013, en dicha mercantil, folio 223. Con la demanda se aportaron nóminas de noviembre y diciembre de 2014, por los importes netos de 1.008,05 € y 1.030,05 €, y de enero de 2015, por el importe neto de 1.012,23 €, folios 38 a 40. También figuran aportadas nóminas de octubre, noviembre y diciembre de 2015, por los importes, de 1.012,23 € y 903,14 €.

En la declaración del IRPF del ejercicio 2014, D. Joaquín declaró unos rendimientos netos por trabajo, por importe de 12.359,59, € y por actividad económica, ingresos íntegros de 4.746 €, gastos deducibles de 4.392,84 €, y un rendimiento neto de 335,50 €. En la declaración del IRPF del ejercicio 2015 declaró una retribución dineraria neta por importe de 10.362,60 €.

Resulta, pues, que D. Joaquín desde julio de 2014 no está dado de alta como autónomo y por el trabajo que desarrolla en la empresa Instituto Dental de Murcia, S.L., percibe una cantidad de unos 1.000 €. La demandada, Doña Benita no ha indicado los ingresos económicos que percibe.

A la vista de los datos antes referidos se considera que se ha producido una alteración en la capacidad económica del actor y apelante en la fecha en que se presentó la demanda de modificación de medidas, y ello en relación con la que tenía cuando se fijó la cantidad de 475 € para cada hijo, por lo que se considera justificado y equitativo reducir la pensión de alimentos para cada hijo a la cantidad de 250 € mensuales, pues se estima que esta cantidad contribuye adecuadamente a satisfacer las necesidades de los menores, pues tampoco se ha acreditado que éstos tengan gastos o necesidades especiales, distintos a los normales y habituales, al tiempo que se considera que el apelante tiene capacidad económica para hacer frente al pago del importe referido de 250 €, ello aun aceptándose que los ingresos reales que percibe mensualmente sean en torno a los 1.000 €, que figuran en las nóminas aportadas, aunque no se puede ocultar que dichos ingresos generan dudas en orden a que sean los únicos que percibe el apelante, ello dada la condición de protésico dental del apelante, con experiencia profesional y empresarial. Se estima, pues, en parte la pretensión relativa a la pensión de alimentos, no habiendo lugar a la extinción de la misma, que se solicitaba, al no adoptarse el régimen de guarda y custodia compartida.

QUINTO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rocío Bernal Barnuevo en nombre y representación de D. Joaquín , debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia, en fecha 20 de enero de 2016, en el procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 238/15 , en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: Se fija la pensión de alimentos que debe satisfacer D. Joaquín a cada uno de sus hijos en la cantidad de 250 €, con efectos desde la fecha de la presente, que deberá pagar del 1 al 5 de cada mes, y que será actualizable anualmente conforme al IPC. Los menores permanecerán con el padre, en las visitas del fin de semana que le corresponden, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la hora de entrada al colegio, quedando obligado el padre a su traslado. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.