Sentencia CIVIL Nº 470/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 244/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 244 (Deducciones rentas obtenidas Ceuta y Melilla IRPF ejercicio 2018) 17.
PROCEDIMIENTO: CONCURSO (calificación) n.º 400/13.
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM.470/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a 24 de noviembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por FÁBRICA DE MENAJE PLÁSTICO, SL, D. Fermín y D. Gervasio , parte
apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su Procurador D. PEDRO QUIÑONERO HERNÁNDEZ,
con la dirección letrada de D. CARLOS VALLS CREMADES; siendo la parte apelada LA ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL DE INDUSTRIAS PAU, SL, con la dirección letrada de D. AGUSTÍN BÉCKER GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de enero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1.- Calificar como culpable el concurso de Industrias Pau, SL.

2. Determinar como personas afectadas por esta calificación las de don Jenaro , don Gervasio , don Fermín y Fabrica de Menaje de Plástico, S.L.

3.- Inhabilitar a don Jenaro , don Gervasio , don Fermín durante cinco años respectivamente para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

4.- Extender solidariamente don Jenaro , don Gervasio , don Fermín y Fabrica de Menaje de Plástico, S.L. la responsabilidad por las deudas sociales no satisfechas hasta el importe máximo de tres millones doscientos cinco mil novecientos sesenta y cuatro euros y ochenta y dos céntimos (3.205.964,82€) así como los gastos de cancelación y responsabilidades pecuniarios de todo orden por la constitución de hipotecas a favor del Estado en las fincas reintegradas al concurso.

5.- Declarar la pérdida de cualquier derecho que pudieren tener como acreedores concursales o contra la masa don Jenaro , don Gervasio , don Fermín y Fábrica del Menaje de Plástico, S.L.

6.- Condenar en costas solidariamente a don Jenaro , don Gervasio , don Fermín y Fábrica de Menaje de Plástico, S.L.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 / 10 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida ha calificado culpable el concurso de INDUSTRIAS PAU, SL, determinando como personas afectadas por dicha calificación, entre otros, a los ahora apelantes, al considerar, dicho sea en síntesis, que se da la causa de calificación prevista en el art. 164.2.5º (salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor, en los dos años anteriores a la declaración de concurso), pues la nave, parte de la maquinaria, clientes y trabajadores de aquélla se trasladaron a la mercantil FÁBRICA DE MENAJE PLÁSTICO, SL, vinculados con INDUSTRIAS PAU, con el fin de continuar la actividad empresarial ejercida por aquélla.

Contra esta decisión se alzan los recurrentes, aduciendo, en primer término, incongruencia omisiva de la sentencia, por no contener referencia alguna a la alegación de que el informe de calificación fue presentado extemporáneamente, con lo que habría que tenerlo por no presentado

SEGUNDO.- En lo que concierne a la causa de culpabilidad, se denuncia error en la valoración de la prueba, alegando que las vinculaciones personales entre ambas mercantiles, a las que se alude en la resolución (y, dicho sea de paso, no se rebaten), son indiferentes y superfluas, desde la perspectica de la complicidad del art.

166 LC ; añadiendo que las compraventas de las naves tuvieron lugar, realmente, en las fechas en que se otorgaron las correspondientes escrituras y lo fueron por un precio muy próximo a su valor de mercado, sin que los recurrentes tuvieran conocimiento alguno de las deudas de INDUSTRIAS PAU, más allá de los préstamos hipotecarios en que la adquirente FÁBRICA... se subrogó. De ahí que no hubiera ni fraude, ni mala fe, ni siquiera culpa en la actuación de aquéllos, como demuestra que, presentada por la administración concursal demanda en su contra, de reintegración, se allanaran a la misma, con la consiguiente restitución de los inmuebles a la mercantil concursada. Se niega que se haya producido adquisición de maquinaria y que hubiera 'trasvase' de trabajadores de una a otra mercantil, añadiendo que, en todo caso, no se trataría de 'bienes o derechos'.

El motivo se desestima.

El hecho nuclear en que descansa la calificación culpable del concurso, por salida fraudulenta de bienes de la mercantil posteriormente declarada en tal estado, consistió en dos compraventas inmobiliarias celebradas entre las sociedades a que nos venimos refiriendo.

Esta operación ya fue enjuiciada desde la perspectiva de la rescisión concursal, habiéndose dictado sentencia en primera instancia, de 21 de septiembre de 2015 , que acordó la rescisión, por ser tales actos perjudiciales para la masa activa ( art. 71 de la Ley Concursal ), con declaración expresa de mala fe del acreedor, al considerar que la operación era marcadamente fraudulenta, pues tenía por objeto cerrar de hecho la sociedad, traspasando todo su activo a la nueva, sin hacer lo propio con el pasivo ni adoptar medida alguna con relación a la liquidación, solicitud de concurso (pedida por un acreedor), extinción de contratos laborales o subrogación de trabajadores; todo lo cual denota, al entender del juzgador, conciencia y voluntad fraudulenta, que merece el reproche jurídico de la subordinación del crédito.

Dicha resolución fue apelada, exclusivamente con relación al aspecto de la mala fe, dando lugar a la sentencia de este Tribunal n.º 160/16, de 10 de junio , que desestimó el recurso efectuando los siguientes razonamientos de interés (razonamientos que pueden ser asumidos, sin dificultad alguna a la vista de la prueba practicada, en la sección de calificación en que nos encontramos): ' Consideramos, compartiendo el criterio mantenido en la instancia, que concurren los dos presupuestos anteriormente citados, para considerar la existencia de la mala fe del acreedor..

De un lado, la naturaleza de las dos operaciones rescindidas es curiosa: se trataba de dos compraventa de parcelas, sobre las que se ubicaban naves industriales, en que la mayor parte del precio habría de satisfacerse por la compradora mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que las gravaba, a favor de Bankia. Esta entidad bancaria no ha consentido la subrogación ni, por tanto, ha liberado a la prestataria de su obligación para con ella, hasta el punto de que comunicó dos créditos con privilegio especial, que fueron reconocidos con el carácter de ordinarios, por haber salido los inmuebles del activo social.

De otra parte, la administración concursal ha acreditado una vinculación entre el substrato personal de ambas entidades (uno de los administradores solidarios de FAMEPLAST es apoderado general de la concursada) y, lo que es más relevante, la existencia de una serie de indicios (mismo domicilio, desde su constitución, de una de las parcelas adquiridas; incremento notable de su cifra de negocio a partir del cese de actividad de la posteriormente concursada), que permite mantener la existencia del requisito subjetivo.

Todo ello configura una situación en la que concurren los dos elementos necesarios para que pueda apreciarse mala fe, el elemento subjetivo, consistente en la conciencia de que se está agravando la situación económica del deudor y, con ello, se está afectando negativamente a los demás acreedores y debilitando notoriamente la efectividad frente al deudor de los derechos ajenos de esos otros acreedores, y el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que esta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico. Lo que concurre desde el momento en que, a la vista de la pluralidad de indicios antes indicados, lo que se pretendió es articular una auténtica sucesión en la actividad empresarial de la sociedad posteriormente concursada, mediante la transmisión de dos importantes activos a otra mercantil, dedicada al mismo género de negocio, obviando absolutamente los cauces legales previstos para las situaciones de crisis empresarial'.

En esta tesitura, y desde la perspectiva calificadora que ahora nos incumble, las compraventas presentan (abstracción hecha de la maquinaria y de los trabajadores, que son cuestiones que no influyen en el resultado final) un marcado carácter fraudulento, a la vista de la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 27 de marzo de 2014 .

En esta resolución se razonó que ' el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm.

191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio . Para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo. , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

En el caso que nos ocupa, y en atención a las circunstancias antedichas, el Tribunal considera que la mercantil posteriormente concursada, cuando realizó las enajenaciones de las naves a una empresa con la que guardaba relación de índole subjetiva (enajenaciones, dicho sea de paso, irregulares desde la perspectiva del acreedor hipotecario, que no aceptó la subrogación), lo hizo con el propósito de sustraer tales bienes de la masa y de continuar el desarrollo de la actividad empresarial bajo el manto de otra sociedad; en definitiva, con consciencia, al menos, del perjuicio que iba a causar con esa operación a sus acreedores.

Por lo cual, el motivo impugnatorio será desatendido.



TERCERO.- Los siguientes motivos impugnatorios se refieren a la infracción del art. 166 LC (' Cómplices '), ' en caso de declararse la complicidad de mis mandantes ', negando la concurrencia de los requisitos precisos para que pueda ser declarada dicha complicidad y añadiendo que, en cualquier caso, los Sres. Gervasio y Fermín eran los administradores de FÁBRICA DE MENAJE PLÁSTICO, por lo que tendría que ser esta mercantil la declarada cómplice, no aquéllos., y a la infracción de los arts. 172 y 172 bis con el art. 166, hablando de que la sección se ha convertido en una ' coctelera jurídica ', en la que se están mezclando figuras distintas (personas afectadas y cómplices), con distintos presupuestos y consecuencias.

El informe de la administración concursal (que, a los efectos que nos ocupan, se configura como una auténtica demanda) pidió que se declarara personas afectadas por la calificación al Sr. Jenaro (no apelante), y a FÁBRICA DE MENAJE PLÁSTICO, SR. Gervasio y Sr. Fermín , si bien a estos tres últimos, en la condición de cómplices.

La sentencia de instancia no dedica ni una sola línea a razonar quiénes sean las personas afectadas por la calificación culpable del concurso ni quiénes, ni porqué, sean cómplices. Simplemente, en el suplico, determina como personas afectadas a los cuatro antes referidos, inhabilitándolos a todos por igual y condenándolos también al pago de deudas sociales no satisfechas por un importe máximo de tres millones y pico de euros (la totalidad del pasivo concursal, según los textos definitivos). Simplemente, en el fundamneto quinto, se refiere que hubo una ' inequívoca concertación para alzarse con los bienes y activos de la mercantil hoy concursada y desviarlos a una nueva empresa sin pasivo alguno '.

No consta que la administración concursal, ante ese fallo, solicitara aclaración alguna.

La sentencia recurrida incurre en importantes confusiones, en relación a quiénes puedan ser personas afectadas por la calificación y quiénes puedan ser cómplices, así como infringe el art. 172.2.1º (caso de que hubiera estimado que aquéllos eran cómplices), pues dicho precepto establece con claridad que la que califique el concurso como culpable contendrá la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

Como ya dijimos en nuestra sentencia n.º 321/16, de 25 de noviembre , '.. .cuando el concursado es una persona jurídica, se reconoce legitimación pasiva en la Sección de Calificación a: i) personas afectadas por la calificación que, según el artículo 172.2.1º LC , incluye a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones de la deudora dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso; ii) cómplices que, según el artículo 166 LC , son las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

Como se ve, no existe la categoría de 'autor' a la que, en reiteradas ocasiones se refiere la Administración Concursal'.

Por lo tanto, no es dable confundir personas afectadas por la calificación con cómplices, y ello es lo que hace la sentencia recurrida, al tratarlos a todos por igual (al administrador de la concursada y a la otra sociedad y sus administradores), incluso en cuanto a las consecuencias derivadas de aquélla, pues les extiende la inhabilitación y la condena por responsabilidad concursal del art. 172 bis. De ahí que, en nuestra sentencia antes citada, dijéramos que '... de los artículos 172 y 172.bis LC , los pronunciamientos relativos a la sanción de inhabilitación y a la llamada responsabilidad concursal o a la cobertura del déficit solo son aplicables a las personas afectadas por la calificación y, no son extensibles estos pronunciamientos condenatorios a los cómplices que pueden ser condenados a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados '. Los cómplices deben ser, por tanto, parte de la Sección sexta, si bien la única consecuencia posible que en relación con ellos la Sentencia de calificación puede establecer aparece recogida en art. 172.2.3º LC (la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados). Como dijimos en la senencia a la que nos venimos refiriendo, '... la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3 º y 3 LC y la condena a la cobertura del déficit prevista en el artículo 172.bis LC son dos pronunciamientos distintos que no pueden confundirse '.

Por último, y para el caso de que realmente la sentencia hubiera tenido como propósito declarar la complicidad, tampoco la sentencia justifica la extensión a los administradores de la mercantil, pues ya razonamos en la sentencia tantas veces citada que '... mientras no se alegue o acredite una situación de abuso de derecho en la constitución de la persona jurídica y se solicite el levantamiento del velo, si quien coopera con las personas afectadas por la calificación con la categoría de cómplice es una persona jurídica solo ésta podrá ser considerada en tal condición sin que pueda extenderse automáticamente también a su representante legal'.

A la vista de todo lo razonado, debemos estimar el motivo y dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a los ahora recurrentes en cuanto a la condición que se les atribuye de personas afectadas por la calificación; sin que podamos atribuirles ahora la condición de cómplices (dado el ámbito de la apelación) ni las consecuencias que pudieran quedar anudadas a ello.



CUARTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, con relación a los codemandados que nos ocupan, de conformidad con el art. 394, no se impondrán a ninguna de las partes.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 €, por cada uno de ellos, que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales correspondientes en el Tesoro Público, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/ n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de FÁBRICA DE MENAJE PLÁSTICO, SL, D. Fermín y D. Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 26 de enero del 2016 , en los autos de incidente concursal n.º 400/2013, debemos revocar y revocamos dicha resolución , únicamente en el sentido de dejar si efecto todos los pronunciamientos relativos a aquéllos, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certififico.