Sentencia CIVIL Nº 470/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 527/2016 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 527/2016 2ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 884/2014
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 21 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 470
Ilmos. Sres.
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ
En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil diciesiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 884/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 21
Barcelona, a instancia de Carlota contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los
mismos el día 6 de abril de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda interposada per Carlota .

1. Declaro l'anul labilitat del contracte de compte de valors i contracte per a la subscripció (ordre de compra) efectuats per la part actora als productes denominats 'deute subordinat de la vuitena emissió', així com del canvi per accions i la posterior venda al FGD, amb les seves conseqüencies i efectes restitutoris.

2. Condemno la demandada a reintegrar a l'actora les quantitas lliurades a l'entitat Catalunya Banc SA per import de 13.500 euros (totalitat de l'invertit) més les comissions i despeses, més el interessos legals des de la data de càrrec en el compte de la demandant de l'ordre de subscripció, i l'actora haurà de reemborsar a la demandada les quantitats percibudes per interessos, inclouent el percebut per la venda de les accions al FGD. ' 3. A la quantitat objecte de condemna li seran d'aplicació els interessos moratoris de l'article 576, i la concreció dels interessos es realitzarà en execusió de sentència.

Tot això amb imposición de costes a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente pleito se conoce la demanda interpuesta por Carlota contra CATALUNYA BANC S.A. mediante la que solicita se declare la nulidad de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de la 8ª emisión de la entidad CAIXA CATALUNYA suscritas en 28.5.2009, 30.5.2011 y 3.6.2011 por un importe total de 135.500€. Alega, en esencia, que la entidad bancaria que comercializaba el producto omitió toda información respecto de la naturaleza concreta del producto y de sus riesgos, provocando un error en el consentimiento que lo invalida, configurando una efectiva falta de éste que comporta la nulidad radical del contrato o, cuanto menos un error vicio que determina su anulabilidad. Con tal fundamento se ejercita una acción de nulidad, ex arts. 1261 y 1266 o 1301 CC , y solicita se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las órdenes de compra de las obligaciones de deuda subordinada, declarándose también, como consecuencia, la nulidad de la conversión obligatoria por acciones de Catalunya Banc y su posterior venta al FGD. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no prosperara la acción de nulidad, ejercita una acción resolutoria, ex art. 1124 CC , al haber incurrido la demandada en un incumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad, información, transparencia y actuación, incumplimiento que deviene bastante para operar como causa resolutoria, solicitando que la sentencia declare la resolución de los contratos de compra de dichos títulos; en último término, solicita se declare la responsabilidad, ex art. 1.101CC , de la entidad por la pérdida y su obligación de indemnizar a la actora por ella. Asimismo, solicita que, de estimarse la nulidad, se condene a la demandada a restituir a la actora la suma invertida (135.500€) más las comisiones y gastos, más los intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta de la demandante de la orden de suscripción, debiendo la actora reembolsar a la demandada las cantidades percibidas por intereses, incluyendo lo percibido por la venta de acciones al FGD, suma que se concretará en ejecución de sentencia y a la que se aplicarán los intereses moratorios del art. 576 LEC ; subsidiariamente, y en otro caso, que se condene a la demandada o a su sucesora a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados, que se cuantifican en 30.379'82€, más las comisiones y gastos y más los intereses legales desde la fecha de venta de las acciones al FDG en 19.7.2013, a computar en ejecución de sentencia, más intereses procesales y costas.

Opuesta la demandada a tales pretensiones, la sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas objeto de las actuaciones y condena a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 135.000€, más comisiones y gastos, y los intereses legales devengados por el nominal invertido en cada una de las adquisiciones y desde las diferentes fechas de contratación de los meritados productos y la actora deberá reembolsar las cantidades percibidas como rendimientos, incluyendo lo percibido por la venta de las acciones al FGD, y los del art. 576 de la LEC , cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, así como al pago de las costas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso y la impugna en todos sus pronunciamientos, por los siguientes motivos: (a) Falta de acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria sobre la información facilitada y error en la valoración de la prueba; inexistencia de asesoramiento financiero; (b) Improcedencia de la condena al pago del interés legal; y (c) improcedencia de la condena en costas.

En conclusión, el debate en esta segunda queda planteado en los términos que anteceden y se dispone para su resolución del mismo material probatorio que en la primera instancia

SEGUNDO.- Examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso, ya se adelanta, no puede prosperar, en cuanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva (que, en lo que se refiere a la cuestión jurídica que constituye el fondo del asunto, trascribe en parte una sentencia de este mismo tribunal), motivación que se considera bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ) ; en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 ). En el mismo sentido, la STS 18.3.2016 , citando la del mismo Tribunal de 27.12.2013 , afirma '...nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión » ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )'.

Así es, las alegaciones de la demandada no pueden prosperar, bastando señalar, en respuesta a las mismas las siguientes consideraciones: (a) Falta de acreditación del vicio en el consentimiento y carga probatoria de la información facilitada.

Error en la valoración de la prueba.

La entidad recurrente, si bien acepta la fundamentación jurídica de la sentencia en lo que respecta a la carga de la prueba relativa a la información recibida por el cliente bancario en la contratación, impugna la sentencia en lo que se refiere a la valoración probatòria, alegando que en el caso ha quedado suficientemente acreditada, mediante la documental aportada, la información facilitada a la actora y el conocimiento del producto adquirido.

Se comparte la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo.

Así es, en el caso de autos y en cuanto a información facilitada, obra en autos como documentación entregada al demandante una 'libreta' (doc. 14 de la demanda) que recoge los movimientos de la cuenta de valores con deuda subordinada, que se limita a recoger la fecha de las distintas operaciones de compra, el número de títulos adquiridos y su importe nominal (y cuya apariencia refuerza la creencia del cliente de encontrarse ante un depósito). Asimismo, se han aportado las órdenes de compra suscritas que ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -); es más, en la primera de las órdenes de compra (2009) se califica el producto como 'prudente' (fol 238), mientras que en las de las inversiones efectuadas en el 2011 se calificaba como 'agresivo' (fols 239 y 240), sin que conste que se informara a la cliente del cambio de calificación (ésta actuaba en el convencimiento de invertir en un producto seguro, según la información recibida en el año 2009, y no desvirtuada con posterioridad) ni de la delicada situación en que se encontraba ya en aquel momento la entidad bancaria. Por otra parte, nos remitimos a los comentarios de la sentencia de primera instancia respecto de la testifical del Sr. Augusto , alcanzándose la convicción de que la información verbal facilitada por el mismo no fue suficiente para formar en la cliente la conciencia de los riesgos que asumía con esa contratación. Aporta la demandada como doc. 3 de la contestación un folleto informativo con la firma de la actora -documento no impugnado-, si bien, atendido su contenido, para un inversor no experto y con el perfil de la demandante, y de no existir explicaciones que lo complementen, difícilmente con su sola lectura el cliente puede hacerse una idea de los riesgos que realmente asume con su adquisición, y no consta que la entrega del folleto informativo fuera acompañada de explicaciones que permitieran a la demandante, persona sin experiencia inversora ni conocimientos al respecto, comprender y ser consciente de las características del producto y los riesgos que asumía, así como sobre la verdadera situación económica de la entidad. En definitiva, de todo ello se sigue la insuficiencia de la información precontractual facilitada o cuanto menos la falta de prueba sobre su adecuación. Por último, a pesar de estar ya en vigor, en el momento de suscribir la deuda subordinada de la 8ª emisión, la modificación introducida en la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y el RD 217/2008, que traspusieron al ordenamiento español la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros -normativa MIFID-, siendo obligatoria la realización de los test de conveniencia e idoneidad (al existir en el caso funciones de asesoramiento), es lo cierto que, en el caso de autos, no consta que se pasaran ni uno ni otro test al dar la primera orden de compra en 2009, y sólo consta que se le pasara el test de conveniencia ya en 2011 (doc 8 de la contestación), no pudiendo olvidar que la STS 20.1.2014 , afirma que 'la ausencia del test no determina por sí sola la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el caso enjuiciado, este tribunal considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión. En consecuencia, y teniendo en consideración el perfil de la inversora, la concurrencia del error ha de presumirse, sin que obre en autos elemento probatorio alguno que permita desvirtuar tal presunción.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa, por lo que, como ya se ha adelantado la impugnación decae.

(b) Condena al pago del interés legal.

Impugna asimismo la recurrente que la sentencia condene al pago del interés legal desde la fecha de la inversión, alegando que ello comporta un enriquecimiento injusto a favor de la actora, tratándose de un interés muy superior al que hubiera obtenido de contratar el depósito a plazo fijo que alegan creían estar contratando con la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada.

La sentencia recurrida cita en su FJ 5è la postura jurídica que este tribunal ha mantenido reiteradamente en diversas resoluciones, que damos por reproducida. En el presente caso, la sentencia aplica correctamente el art. 1303 CC , disponiendo la recíproca restitución de las prestaciones (capital invertido menos precio obtenido por la venta al FGD/ rendimientos percibidos por la actora, respectivamente) si bien es preciso matizar que han de añadirse, por aplicación del precepto citado, los intereses legales devengados por dichas prestaciones recíprocas, de modo que no sólo deben computarse los intereses legales devengados por las sumas invertidas, sino también, al calcular la suma a reintegrar por la actora, han de sumarse los intereses legales de los rendimientos devengados desde la fecha de su respectiva percepción, por lo que este pronunciamiento, en definitiva, ha de ser confirmado, con la puntualización introducida.



TERCERO .- No aprecia el tribunal en el caso dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la excepción a la regla general del vencimiento objetivo ni la revocación del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, no acogiéndose el motivo de impugnación.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D. A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2016 dictada en el procedimiento ordinario núm. 884/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 21 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con la matización señalada en el FJ 2º, con imposición de las costas de la segunda instancia a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

PUBLICACION.- Barcelona, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.