Sentencia CIVIL Nº 470/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1080/2016 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 1080/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (FAMILIA) de Huelva
Autos de: Procedimiento Guarda, custodia y alimentos núm. 1642/2014
Apelante: D. Valentín
Apelado: Dª Raimunda y Ministerio Fiscal
___________________________________________________________________
S E N T E N C I A Nº 470
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. JOSE PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
2 D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la Ciudad de Huelva, a 28 de julio de 2017
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal de
Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de apelación DON
Valentín , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representado por la Procuradora
doña Rosa María Borrero Canelo y defendido por Don Ignacio Narváez Segovia. Es parte apelada y a su vez
impugnante Raimunda , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representada por
la Procuradora doña Ana María Falcón Muñoz y defendida por la Abogada doña Verónica Ojeda Delay. Es
parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El referido Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de diciembre de 2015 con el siguiente Fallo: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la solicitud de guarda y custodia y alimentos instadas por la Procuradora Sra. Falcón Muñoz, en representación de Dª Raimunda , contra D. Valentín , representado por la Procuradora Sra. Borrero Canelo y debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas en relación con el menor Arcadio : 1.- Que el hijo menor de edad quede en compañía y bajo la custodia de su madre Dª Raimunda , si bien la patria potestad continuará siendo de titularidad y ejercicio conjunto del padre y de la madre.

2.- Para la concreción del régimen de visitas, comunicación y compañía, habrá de estarse preferentemente a los acuerdos a que lleguen los padres, procurando el mayor beneficio del hijo y valorando sus propias posibilidades, si bien, en el supuesto de desacuerdo, y en todo caso, como criterios mínimos, se establecen los siguientes: a) Los fines de semana alternos desde la salida de la guardería o colegio del viernes hasta la entrada del mismo en la guardería o colegio el lunes por la mañana, siendo recogido y reintegrado en dicho lugar.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por el centro donde curse estudios el hijo, se considerará dicho periodo unido al fin de semana que corresponda a cada uno de los progenitores.

b) Dos días entre semana, que en caso de desacuerdo serán los martes y jueves desde la salida de la guardería o colegio hasta la entrada en el mismo al día siguiente, siendo recogido reintegrado de la guardería o colegio.

c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad, feria y verano, correspondiendo en caso de desacuerdo, la primera mitad en los años impares a la madre y en los pares al padre. Durante las vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario, el cuál se reanudará a su finalización, correspondiendo el siguiente fin de semana al progenitor con el que los menores hayan pasado la primera mitad de las vacaciones.

En todo caso, el progenitor con el que se encuentre el hijo permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cuálquier medio análogo con el otro progenitor, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudios del menor.

3.- En concepto de pensión alimenticia a cargo del padre y en favor del indicado hijo menor, la de 150 euros mensuales. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística.

Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al menor y a su madre quien deberá abonar los gastos derivados de dicho uso y disfrute, como los suministros de agua, gas, electricidad, teléfono, cuotas ordinarias de comunidad, etc; mientras que los importes derivados de la titularidad dominical del inmueble serán satisfechos por el titular, en concreto, hipoteca, seguros, IBI y demás impuestos y gastos de comunidad extraordinarios.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante e impugnada la sentencia por la parte demandada, admitido a trámite, realizados los preceptivos traslados y emplazadas las partes, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr.

Magistrado D. JOSE PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Del régimen de guarda y custodia del menor .

En la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes, Arcadio , nacido el NUM000 de 2013, a su madre doña doña Raimunda , se mantiene el ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores y se establece un régimen de vistas a favor de su padre don Valentín .

Solicita don Valentín en su recurso de apelación que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado y se le otorgue a él, como solicitaba en su escrito de contestación a la demanda, la guarda y custodia del hijo menor Arcadio , y ello por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta: 1.- Que en el procedimiento no se ha discutido la idoneidad del padre para ejercer la guarda y custodia del hijo menor, y así lo afirma incluso la propia sentencia que, sin embargo, no hace un análisis de la situación del padre y que debe ser tenida en consideración; 2.- Existen numerosas pruebas que evidencia una más que probable ausencia de facultades que impiden a la madre, doña Raimunda , ejercer la custodia del menor, como son: A) Los antecedentes de doña Raimunda relativos a su anterior matrimonio con don Florian y su relación con el hijo común de ambos; B) El diagnóstico de doña Raimunda (Rasgos anómalos acentuados de personalidad CLUSTER B) de la Unidad de Salud Mental del Hospital Vázquez Díaz y el intento de suicidio y autolisis estando embarazada de su hijo Arcadio ; C) El Informe Psicosocial emitido en fecha 6 de agosto de 2015 y en cuyas conclusiones se dice que 'teniendo en cuenta todas las circunstancias anteriormente reseñadas, consideramos que el entorno paterno es más favorable para Arcadio .' D) La situación del menor, en el nacimiento y actualmente.

Doña Raimunda se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado en lo referente a la guarda y custodia del menor por los siguientes motivos que se reproducen de forma sucinta. 1.- Don Valentín ha intentado a lo largo del procedimiento cuestionar las aptitudes de doña Raimunda como madre presentando un elenco de pruebas para minar la figura materna, y sin que en absoluto haya quedado acreditada la falta de idoneidad de doña Raimunda para ser cuidadora de su hijo; 2.- El hecho de que un padre niegue la relación de una madre con su hijo, y que cuando se rompió la relación de pareja desatendiera durante más de siete meses las necesidades más elementales del hijo, hace pensar sobre los motivos de su pretensión y cuestionar quien es el progenitor más adecuado para ejercer la custodia, protegiendo con ello el interés del menor; 3.- Al hecho de que no existe prueba alguna que invalide a la madre para ejercer su rol como tal, y que si existen pruebas de que el niño esta bien atendido, se ha de unir la mayor disponibilidad de la madre para el cuidado directo del hijo, dado su horario laboral de 7 a 10:30 horas, mientras que el padre tiene un horario laboral de 7 a 15 horas y de 14 a 18 horas, debiendo primar las relaciones parentales sobre las de la familia extensa; 4.- Las conclusiones del informe psicosocial, a pesar a pesar de las valoraciones directas de ambos profesionales, son positivas para ambos progenitores, y respecto al informe de Salud Mental que obra en las actuaciones, la falta de valoración del diagnostico, deja vacío de contenido dicho informe, máxime tras las declaraciones en el acto del juicio del Psiquiatra que atendió a doña Raimunda tras el episodio de autolisis y de la psicóloga que la trata, lo que evidencia la falta de rigor del informe del equipo psicosocial.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso recurso de apelación presentado por don Valentín en cuanto a la solicitud de guarda y custodia del menor a favor del mismo, y ello por los siguientes motivos: 1.- Dada la prueba documental y testifical practicada, entiende más idónea la guarda y custodia en favor del padre porque el ambiente que de equilibrio que supone la compañía del padre es más favorecedor que el materno, no solo por los recursos económicos para satisfacer las necesidades del menor sino por ser el medio más adecuado para el hijo, siendo las relaciones paterno filiales la piedra angular para la salud mental del menor; 2.- Sin embargo la madre presenta un cuadro de inestabilidad personal y familiar que los profesiones en su informe desaconsejan que sea ella quien cuide y atienda a su hijo; 3.- El informe emitido por el Equipo Psicosocial, objetivo y ratificado en la vista, es el principal referente para decidir sobre la guarda y custodia.

El ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores, ya sea por uno solo de los progenitores o de forma compartida por ambos, se ha acordar siempre y en todo caso atendiendo al superior interés del hijo, y descartada en el caso de autos la guarda y custodia compartida, pues no ha sido solicitada por ninguno de los progenitores, tal y como tiene declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo [ STS de 20 de junio de 2017 (ROJ: STS 2510/2017 ), además de que las malas relaciones existentes en el caso de autos, y que exceden de los desencuentros propios de las crisis de pareja, la desaconsejan [ STS de 14 de octubre de 2014 citada por la de 12 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1792/2017)], se ha de decir cuál de los dos progenitores debe asumir el ejercicio de la guarda y custodia del menor, dado que ambos la solicitan para sí.

Examinados todos los documentos obrantes en los autos, visionada las grabaciones de la prueba practicada de forma anticipada y de la vista del juicio y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas por los dos progenitores, el informe emitido por el Equipo Psicosocial de Familia y aclaraciones dadas en el acto de la vista por la Psicóloga y Trabajadora Social que lo elaboraron, así como las declaraciones prestadas por los demás testigos propuesto por las partes ( artículos 316 , 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), este Tribunal, tras valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes, considera que, al contrario de lo resuelto por la Juzgadora de Primera Instancia, lo más beneficioso para el menor es la atribución al padre del ejercicio de su guarda y custodia, y no por el hecho de que tenga una mejor situación económica que la madre, sino por las siguientes consideraciones: 1.- En el Informe del Equipo Psicosocial de Familia emitido en fecha 6 de agosto de 2015, que se considera objetivo y no desvirtuado por las demás pruebas sino todo lo contrario, se concluye: 'Tras el estudio del procedimiento, de las entrevistas e informes aportados, se puede concluir que el progenitor posee capacidades para ejercer sus roles y funciones parentales, así como recursos económicos y red familiar amplia para apoyarla en la atención del menor.

Florentina es una persona que presenta inestabilidad emocional, con antecedentes de intentos de autolisis, en tratamiento en la Unidad de Salud Mental. Solo cuenta con la ayuda de su madre para el cuidado de su hijo, siendo sus recursos económicos limitados.

La disparidad de criterios, normás y hábitos educativos, la falta de comunicación, así como la fuerte conflictividad entre los progenitores, podría afectar negativamente, en un futuro al desarrollo integral del menor.

Teniendo en cuenta las circunstancias anteriormente reseñadas, consideramos que el entorno familiar es más favorecedor para Arcadio .' 2.- En el acto de la vista, doña Ángeles , psicóloga del Equipo Psicosocial de Familia que suscribe el referido Informe, además de ratificarlo, manifestó: que los informes emitidos por los técnicos del de Salud Mental era lo que más habían tenido en cuenta; que la inestabilidad a la que se refiere el informe no es por su falta de apoyos sino por los rasgos de personalidad que ella tiene (se refiere a Raimunda ); que aparte de eso considera que el entorno paterno es más estable y tiene una red de apoyo familiar más amplio; que la inestabilidad la detectaron también en la entrevista; que vieron que en su comportamiento con el niño no existían normás, que ella le dejaba hacer lo que quisiera y que el niño se acostaba cuando tenía sueño y que ella no tenia el hábito de acostar al niño a unas horas propias de la edad del menor; que había una carencia de hábitos en un niño de esa edad; que veía anomalías e inestabilidad en el carácter de ella; y que consideraba que don Valentín poseía las capacidades para ejercer sus roles y funciones parentales más favorables que doña Raimunda . Y doña Joaquina , Trabajadora social que también firma el referido informe, lo ratificó en el acto de la vista, y aunque manifestó no ser las más adecuada para pronunciarse sobre la inestabilidad emocional al no ser psicóloga, coincidió en cuanto al resto, y en lo que fue preguntada, con lo manifestado por la Psicóloga del Equipo.

3.- En el Informe Clínico emitido el 28 de enero de 2015 por el Psiquiatra de la USMC de Huelva, don Bruno , tras hacer constar que le fue remitida doña Raimunda de forma urgente desde Atención Primaria en abril de 2013 por protagonizar un episodio de Ingesta Medicamentosa Voluntaria' tres días antes, se dice que se observan en consulta rasgos caracteriales en primer plano, con marcada tendencia al descontrol de impulsos y dificultades de tolerancia de la frustración. Se le indicó seguimiento y psicoterapia de apoyo, por lo que se derivó a Psicología Clínica. Y se le diagnosticó: Rasgos anómalos de personalidad tipo B. Y al ser preguntado en el acto de la vista del juicio, el Sr. Bruno manifestó: que aunque no pueda decir que los rasgos de la personalidad fueran la causa de la Ingesta Medicamentosa y que la causa lo mismo pudo ser el conflicto que tuviera en ese momento, es más probable que se produzcan sucesos similares en personas con esos rasgos de la personalidad. También manifestó que esos rasgos de la personalidad hacen que ésta persona pueda tener conflictos con personas de su entorno y que no valoró en su informe si esos rasgos afectaban a su rol como madre.

4.- Doña Sagrario , Psicóloga de la USMC de Huelva, a quien fue remitida doña Raimunda por el Psiquiatra tras el episodio antes referido, que la ha seguido tratando en consulta y que suscribe el informe de fecha 2 de enero de 2015 obrante en los autos, manifestó en el acto de la vista del juicio: que lo que padece doña Raimunda son rasgos anormales no trastornos de la personalidad; que no tiene opinión respecto si esos rasgos pueden afectar al cuidado de otras personas; que no le consta que haya nada anómalo en el cuidado con el hijo; y que esta anomalía es influyente pero no determinante en el cuidado como madre, según su punto de vista.

5.- La declaración prestada como prueba anticipada por don Florian (anterior esposo de doña Raimunda ), con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción, y que en lo que aquí interesa coincide con la declaración prestada en escritura pública por doña Carina (hermana de doña Raimunda ), pone de manifiesto el carácter violento de doña Raimunda y su desapego y desatención con relación al hijo que tuvo en su día con el Sr. Florian . Y, por otra parte, ese carácter violento se ha puesto de manifiesto con posterioridad al nacimiento de su hijo Arcadio , tal y como declaró en el acto de la vista la testigo doña Laura , que afirmó haber visto a Doña Raimunda rayando un coche y que posteriormente se acercó a la declarante, que iba a ser testigo en el juicio que se iba a seguir por esos hechos, cuando se encontraba en la puerta de su negocio, y le dijo 'yo sé dónde vives y dónde trabajas, ten mucho cuidado', y aunque este hecho por sí solo puede tildarse de irrelevante en relación con la aptitud de doña Raimunda para ejercer la guarda y custodia del menor, sí adquiere relevancia si se pone en relación con la personalidad de doña Raimunda reflejada en los informes ya mencionados y lo declarado por sus autores en la vista del juicio.

6.- El que el horario de trabajo del padre (de lunes a viernes de 8 a 14 y de 16 a 18:30) no le permita dedicar tantas horas al cuidado directo del hijo con el horario de trabajo de la madre (de lunes a viernes de 7:30 a 9:30 ó 10:30, pues este último dato no resulta claro), es evidente que ambos progenitores tienen que valerse, y de hecho lo están haciendo, de otros familiares (Doña Raimunda de su madre y don Valentín de sus padres y hermana), por lo que ese hecho, y que ciertamente en supuestos normales se toma en consideración a la hora de atribuir la guarda y custodia de los hijos, en el caso de autos no puede ser determinante ante los demás hechos acreditados y que se han expuesto.

En conclusión a todo lo expuesto, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto al régimen de visitas y estancias del menor con la madre, procede estimar el recurso en este extremo, revocar la sentencia del Juzgado y otorgar a don Valentín la guarda y custodia del hijo Arcadio .



SEGUNDO.- Del régimen de visitas y estancias del hijo menor con la madre.

Solicita también don Valentín en su recurso de apelación que se suspenda el régimen de visitas dada la conducta que presenta doña Raimunda que supone un grave riesgo para la integridad del menor.

Como ya decía en la sentencia de este Tribunal de 15 de septiembre de 2001 (Recurso de Apelación 428/2016 ), el llamado 'derecho de visitas', que aparece regulado en el artículo 94 del Código Civil en concordancia con lo que dispone el artículo 154 del Código Civil , aparece configurado, como un complejo derecho-deber cuya finalidad no es primordialmente la de dar satisfacción a los deseos de aquel de los progenitores que no detenta la custodia de sus hijos sino la de proteger los intereses del hijo de tener unos contactos lo más amplios e intensos posibles con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana ha sido privado, lo que contribuirá a favorecer un desarrollo armónico y equilibrado de quien es la auténtica víctima del conflicto de sus procreadores.

Este Tribunal, tras valorar de forma ponderada las pruebas practicadas en los autos, considera que en la actualidad la situación emocional de doña Raimunda no supone un peligro cierto y grave para la integridad del menor que haga necesaria la supresión de las visitas y estancias del menor con ella, pues no se ha probado que haya ocurrido ningún hecho de esa naturaleza en relación con el menor, el psiquiatra y las psicólogas que han declarado tampoco han afirmado que los rasgos anormales de la personalidad que padece doña Raimunda supongan un peligro en ese sentido para el menor y la psicóloga que la viene tratando, doña Sagrario , manifestó en el acto del juicio que en la última ocasión que la vio estaba más animada.

Por tanto, atendida la edad del hijo, procede establecer el régimen de comunicación y estancias entre el menor y la madre en la forma en que se dirá en el Fallo de la sentencia, y que regirá en defecto del que puedan acordar los padres de mutuo acuerdo.



TERCERO.- De la atribución del uso del domicilio familiar.

Solicita también don Valentín en su recurso de apelación que se le atribuya a este junto a su hijo menor Arcadio el uso y disfrute del domicilio privativo del mismo, domicilio sito en Huelva, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , así como los enseres y mobiliario existente en ella, pudiendo doña Raimunda retirar del citado domicilio todos sus efectos personales de uso propio.

Al margen de que sea propiedad de don Valentín , resulta incontrovertido que los litigantes tuvieron su domicilio en la citada vivienda durante los años en que duró la convivencia y hasta que se produjo la separación.

El artículo 96 del Código Civil establece en su párrafo primero que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.' En relación con la atribución del domicilio familiar en un supuesto de ruptura de convivencias de hecho con hijos, la STS de 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 3850/2012 ): 'La aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC , en relación al domicilio de los cónyuges.

Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismás reglas que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos o a un cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan reconocido como domicilio familiar.' Y la STS de 18 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1951/2015 ) declara: 'El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art.

233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cuál los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).' Aplicando el precepto y jurisprudencia citados al caso de autos, y dado que se ha otorgado a don Valentín la guarda y custodia del hijo menor Arcadio , procede estimar también el recurso en este extremo y atribuir a don Valentín junto a su hijo menor Arcadio el uso y disfrute de la vivienda sita en Huelva, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , así como los enseres y mobiliario existente en ella, debiendo doña Raimunda abandonar la vivienda, pudiendo retirar todos sus efectos personales de uso propio, para lo que se le concede de plazo hasta el 31 de octubre de 2017, a los efectos de que pueda buscar otra vivienda.



CUARTO.- De la pensión de alimentos para el hijo menor.

Solicita también don Valentín en su recurso de apelación que doña Raimunda contribuya mensualmente a la manutención de su hijo en la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales, que deberá hacerse efectiva los cinco días primeros de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto, y actualizarse anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya. Y que los gastos extraordinarios que genere el menor sean sufragados al 50 % por ambos progenitores.

Doña Raimunda solicita en su recurso de impugnación que la pensión de alimentos a cargo de don Valentín fijada en la sentencia de Primera Instancia se eleve a 240€ mensuales.

Al atribuirse por este Tribunal a don Valentín el ejercicio de la guarda y custodia del hijo menor Arcadio , ello conlleva la revocación de la sentencia de Primera Instancia en lo referente a la pensión de alimentos para el menor a cargo del padre. Y por consiguiente, la cuestión a dilucidar es la pensión de alimentos para el menor que se ha de establecer a cargo de la madre.

El artículo 93 del Código Civil establece en su párrafo primero: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.' Y el artículo 146 del Código Civil dispone: 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.' Respecto a los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 (ROJ: STS 568/2015 ) declara: 'Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cuálquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejandoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismás contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' En cuanto a los ingresos de cada uno de los progenitores, de las pruebas practicadas en los autos resulta que los ingresos en cómputo mensual don Valentín ascienden a unos 1.550€ mensuales y los de doña Raimunda a unos 400€ mensuales, debiendo el Sr. Valentín , a quien se le ha atribuido, junto a su hijo bajo cuya guarda y custodia queda, el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad, pagar la hipoteca cuya cuota mensual es de 441, 37€ mensuales, y debiendo la Sra. Raimunda , dado que debe abandonar la referida vivienda, hacer frente al alquiler de una vivienda.

Aunque la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad corresponde a ambos progenitores, dada la gran diferencia de ingresos existentes existente entre ambos, que los ingresos del padre se consideran suficientes para atender las necesidades del hijo que aún no ha alcanzado los cuatro años de edad, que gran parte de los reducidos ingresos actuales de la madre deberán ser destinados al alquiler de un piso donde vivir y que además deberá hacer frente a los gastos de alimentación del hijo durante los fines de semana y periodos vacacionales en que le corresponda estar con ella, se considera que nos encontramos ante uno de los supuestos excepcionales en los que la jurisprudencia permite suspender temporalmente, o no establecer en el caso de autos, la obligación del progenitor no custodio de contribuir (además de lo ya expuesto) con una concreta cantidad mensual a la alimentación del hijo, hasta tanto mejore su situación económica.

Respecto a los gastos extraordinarios y necesarios, por las razones ya expuestas se considera procedente que dichos gastos sean sufragados íntegramente por el padre hasta tanto no mejore la situación económica de la madre.



QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación y aunque se ha desestimado el recurso de impugnación, dadas las concretas circunstancias concurrentes y las singularidades de esta materia, no se considera procedente hacer expreso pronunciamiento en las costas de esta alzada [ Artículo 390 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS de 12- 07-2014 (ROJ: STS 3438/2014)]. Y procede acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir (apartado 8 de la disposición adiciona 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Valentín contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2015 por el Jugado de Primera Instancia (Familia) nº 7 de Huelva, que se revoca, y en su lugar se acuerda: A.- Se otorga a don Valentín la guarda y custodia del hijo menor Arcadio .

B.- Se establece el siguiente régimen de estancias y visitas entre doña Raimunda y el hijo menor Arcadio , y que regirá en defecto del que los padres puedan adoptar de mutuo acuerdo: ENTRE SEMANA : martes y jueves de las 17.00 a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno salvo que se autorice a que sea a la salida del centro escolar en su caso.

FINES DE SEMANA ALTERNOS : desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 20.00.

VACACIONES DE NAVIDAD: Se dividirá en dos periodos; el primero desde el día de la conclusión de las clases escolares a las 17.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 14.00 horas. El segundo desde este momento hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno El progenitor que no tenga en su compañía al menor en el periodo podrá permanecer con él el día de Reyes desde las 11.30 hasta las 14.30 horas.

SEMANA SANTA. Se divide en dos periodos; desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 18.00 horas; y desde este momento al Domingo de Resurrección a las 20.00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio paterno.

VERANO Se dividirán en los siguientes periodos en los que el menor irá estando alternativamente con cada progenitor: desde el día siguiente a la conclusión del curso escolar al 1 de julio; desde el 1 de julio al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto; del 15 de agosto al 31 de agosto; y del 31 de agosto a la víspera del comienzo del curso escolar. Las sucesivas entregas y recogidas se realizarán a las 20.00 horas en el domicilio paterno.

El padre elegirá los periodos vacacionales los años impares y la madre los pares.

C.- Se atribuye a don Valentín junto a su hijo menor Arcadio el uso y disfrute de la vivienda sita en Huelva, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , así como los enseres y mobiliario existente en ella, debiendo doña Raimunda abandonar la vivienda, pudiendo retirar todos sus efectos personales de uso propio, para lo que se le concede de plazo hasta el 31 de octubre de 2017, a los efectos de que pueda buscar otra vivienda.

D. - No procede establecer por ahora, y hasta tanto mejore su situación económica, pensión de alimentos para el hijo menor a cargo de doña Raimunda , ni la obligación de esta de contribuir al pago de los gastos extraordinarios, que deberán ser sufragados en su totalidad por don Valentín .

2.- Se desestima el recurso de impugnación efectuado por doña Raimunda .

3.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos instancias.

4.- Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.