Sentencia CIVIL Nº 470/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 180/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000180/2017
NIG: 3803842120130003730
Resolución:Sentencia 000470/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000306/2013-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Juan Alberto Maria De Los Angeles Padilla Garcia Yolanda Morales Garcia
Apelante Susana Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez Sofia De Las Nieves Hernández Morera
SENTENCIA
Rollo nº 180/2017
Autos nº 306/2013-01
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas nº 306/2013-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Juan
Alberto , representado por la Procuradora Dña. Yolanda Morales García, y asistido por la Letrada Dña. María
de los Ángeles Padilla García, contra Dña. Susana , representada por la Procuradora Dña. Sofía Hernández
Morera, y asistida por la letrada Dña. María del Carmen Sevilla González, y siendo parte el Ministerio Fiscal;
han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. John F. Pedraza González, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 7 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Yolanda Morales García en nombre y representación de Juan Alberto , contra Susana representada por la Procuradora de los Tribunales Sofía Hernández Morera.

En consecuencia se modifica la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 17 de junio de 2.013 , en el procedimiento de Divorcio 306/2013; Modificando la medida relativa a la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el actor a favor de sus hijos Íñigo y Plácido , reduciéndose la misma al importe de 360 euros mensuales, 180 euros por cada uno de ellos. Dicha pensión se abonará en los mismos plazos y con las mismas condiciones de actualización que las establecidas en la sentencia. Se mantienen inalterados los demás pronunciamiento contenidos en la resolución que se modifica.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Juan Alberto se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 17 de junio de 2013 , con la pretensión principal de reducir la pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores de edad, y modificar el régimen de visitas, debiendo quedar supeditado a los horarios laborales del demandante.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y, reduce la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar el demandante a favor de sus dos hijos menores de edad, a la suma de 360 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio en su día dictada, y contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª Susana , interesando expresamente la desestimación íntegra de la demanda de modificación de medidas, con imposición de las costas procesales al demandante, al entender que no ha concurrido circunstancia alguna sustancial, como fundamenta el juez de instancia en la resolución recurrida, que permita modificar las medidas previamente pactadas por las partes en Convenio Regulador de fecha 14 de mayo de 2013.

El Ministerio fiscal en informe emitido en fecha 20 de diciembre de 2016, impugna la sentencia dictada en la instancia, adhiriéndose íntegramente a los argumentos esgrimidos por la recurrente.



SEGUNDO.- Este tribunal comparte en su integridad los criterios señalados en la instancia en orden a las circunstancias que deben concurrir para la modificación de las medidas adoptadas en una proceso anterior y que corrobora el señalado reiteradamente por esta Audiencia Provincial que, a la hora de interpretar los artículos 90 y 91 del Código civil viene declarando que para poder alterar las medidas fijadas por el Juez en la primitiva sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pronunciamientos, sino que es preciso demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de dictarse la resolución anterior.

Examinada la cuestión litigiosa a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer la función revisora que le es propia, no puede compartir la decisión del juzgador de instancia.

Se alegan por el recurrente dos circunstancias básicas en apoyo de la solicitud formulada. En primer lugar, los gastos contraídos con posterioridad a suscribir el convenio regulador, concretamente una deuda que mantiene con Hacienda por la enajenación de un inmueble durante el matrimonio, que es asumida en su totalidad por el demandante y una deuda sobre la totalidad de las pensiones que reclama la demandante, y, en segundo lugar, el nacimiento de una hija, Mónica , que tuvo lugar el día NUM000 de 2013 La sentencia recurrida entiende que no ha existido una modificación sustancial en los ingresos del obligado a la prestación alimenticia, a partir de un análisis minucioso y detallado de la documentación obrante en autos, acreditativa de sus actuales ingresos, y considera que si bien el nacimiento de una tercera hija estaba previsto cuando se firmó el convenio regulador, accede a una reducción de la pensión alimenticia que en su su día se fijó a favor de los hijos de los litigantes en base al principio de igualdad entre éstos que declara el artículo 39 de la CE .

Como hemos anticipado, no se comparten las conclusiones del Juez de Instancia.

En primer lugar respecto de los gastos y deudas que esta asumiendo son las mismas que existían cuando se suscribió el convenio regulador, y si bien alega que esta haciendo frente en exclusiva a una deuda con la Administración Tributaria, entendemos que de corresponder el pago de la deuda tributaria a ambas partes, podrá en su caso ejercitar las acciones civiles oportunas para reclamar a la otra parte su correspondiente cuota.

No podemos tomar en cuenta otros gastos que haya podido asumir el demandante, -voluntariamente en su mayoría-, que no pueden incidir negativamente en la pensión alimenticia decretada en favor de sus dos hijos menores, entre ellos, los pagos que haya debido o deba realizar en ejecuciones judiciales o por las denuncias por impago de pensiones, puesto que aquellos derivan de una conducta incumplidora que no puede favorecer precisamente al incumplidor mediante una rebaja de los alimentos debidos a sus hijos, que resultaría doblemente perjudicados (por el incumplimiento y por la reducción de los alimentos).

Por lo demás, de la prueba practicada y como sostiene la sentencia impugnada, ha quedado suficientemente acreditado que las circunstancias económicas del demandante son exactamente las mismas en cuanto a sus ingresos, puesto que sigue en el mismo empleo, con la misma categoría profesional y percibiendo los mismos emolumentos.

La segunda circunstancia alegada -nacimiento de una tercera hija con su actual pareja-, era una circunstancia previsible puesto que su nacimiento tuvo lugar cinco meses después de suscribir las partes litigantes la Propuesta de Convenio Regular como recoge la sentencia de instancia.

Por lo demás, no desconoce esta Sección el principio de igualdad entre los hijos consagrado en el artículo 30 de la CE , pero para motivar una reducción de la pensión alimenticia, mantenemos un criterio uniforme sentado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 30 de abril de 2013 que ha declarado como doctrina jurisprudencial que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad', y razona al respecto que: 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la CE , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores'.

Y, atendiendo a la doctrina jurisprudencial aludida, entendemos que no se dan los requisitos de modificación por alteración esencial de circunstancias derivadas, ya que no se ha acreditado en modo alguno los ingresos de la madre de Mónica , si esta trabajando o los medios económicos o patrimonio con que cuenta, o, en su caso, los medios globales de la unidad familiar.



TERCERO.- Que, al estimarse el recurso de apelación no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Dª Susana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 7 de octubre de 2016 , y en su consecuencia se acuerda; 1.- 'Desestimar la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Morales García, en nombre y presentación de D. Juan Alberto , contra Dª Susana , representada en actuaciones la Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Hernández Morera, y su consecuencia se absuelve a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito inicial de demanda, con todos los efectos legales inherentes, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales en la instancia, habida cuenta las excepcionales circunstancias concurrentes y peculiaridad del procedimiento de familia.' 2.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.