Sentencia CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 234/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00470/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: EMA
N.I.G. 33024 42 1 2015 0004513
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000234 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000375 /2017
Recurrente: Francisco
Procurador: MARIA JOSE IÑARRITU RODRIGUEZ
Abogado: JULIA DE LA ROSA GARCIA
Recurrido: Sabina
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: GEMMA ELENA ARBESÚ SANCHO
SENTENCIA núm. 470/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA
En DIRECCION000 , a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 375/2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO

DE APELACION (LECN) 234/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Francisco , representado por
la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Iñarritu Rodríguez, asistido por la Abogada Dña. Julia de
la Rosa García, y como parte apelada, Dña. Sabina , representada por el Procurador de los Tribunales, Dña.
María Isabel Beramendi Marturet, asistido por la Abogada Dña. Gemma Elena Arbesú Sancho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de D. Francisco frente a Dña. Sabina y en consecuencia: 1.- D. Francisco continuará abonando la pensión alimenticia y compensatoria establecida en su día en sentencia de divorcio.

2.- La pensión alimenticia, no obstante, tendrá una duración máxima de año y medio contado desde la notificación de la presente. En consecuencia, quedará sin efecto si varía la situación económica o laboral de sus hijos y en todo caso quedará extinguida transcurrido dicho plazo. No afecta dicho límite temporal a la pensión compensatoria que se mantendrá conforme a lo expuesto en el numeral anterior.

Nos se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Francisco se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró vista con fecha 31 de octubre del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , estimó en parte la demanda formulada por la representación de don Francisco por la que se pretendía la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador de los efectos de su divorcio fechado el día 18 de noviembre de 2014 aprobado por sentencia dictada por dicho Juzgado el 3 de Mayo de 2015, en el proceso de divorcio número 389/2015. La sentencia apelada, estimo dicha pretensión únicamente en el sentido de limitar temporalmente (año y medio contado desde la notificación de la sentencia de primera instancia). las pensiones de alimentos que el citado convenio, en cuantía de 800 euros, fijaba para cada uno de los hijos del matrimonio, Amalia y Mateo , ambos nacidos del NUM000 de 1.990, así como una contribución en el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, denegando el resto de las pretensiones deducidas en su demanda.

En su recurso, en primer lugar, el demandante insiste en la procedencia de decretar la extinción de dichas pensiones, y subsidiariamente de reducir su cuantía a la cantidad de 200 euros mensuales.



SEGUNDO.- En lo que se refiere a la hija del matrimonio, la razón de dicha petición estribó en la alegación de que la misma habría completado su formación, pues había finalizado ya los estudios superiores de Grado en Violonchelo, que cursó en la Escuela Superior de Música de Cataluña, en la ciudad de Barcelona, y ulteriormente habría completado los mismos con cursos formativos de especialización, residiendo en la localidad de Barcelona, donde desde hace tiempo vive con su pareja, de forma independiente de sus progenitores, y obtiene ingresos propios procedentes de su trabajo (imparte clases particulares a estudiantes de música, y es miembro integrante de una orquesta).

A esto efectos debe precisarse que siendo todo ello cierto, no lo es menos que algunas de la circunstancias alegadas en la demanda no son novedosas. La hija del matrimonio ya había comenzado a trabajar con contratos temporales desde antes de la suscripción del convenio, y así consta contratada entre el 19 de septiembre y el 31 de octubre de 2014, y entre el 3 de noviembre 2014 y el 8 de febrero de 2015 por otro empleador, y puntualmente había trabajado los días 12, 13, 20 y 25 de diciembre de 2014 y 2 y 9 de enero para una Fundación.

Tampoco puede considerarse novedoso el hecho de que conviviese con su pareja, pues el contrato de arrendamiento por ella suscrito está fechado el 8 de enero de 2015, por lo que difícilmente siendo el apelante avalista, puede considerarse este hecho desconocido, y aún cuando es posterior a la suscripción del convenio ello no fue óbice para la ratificación del mismo y su aprobación por sentencia. Quiere con todo ello decirse que aunque inequívocamente vive de forma autónoma de sus padres (con independencia de que hubiese roto en el año 2017 con su pareja y resida en Barcelona, en una vivienda a cuyos propietarios abona 400 euros mensuales por el uso de habitación y zonas comunes), y había comenzado a trabajar siquiera de una forma precaria, ello no fue obstáculo para que los litigantes en su día conviniesen el establecimiento de una pensión de alimentos en su favor, sin duda porque consideraron que, pese a todas estas circunstancias, la misma carecía de una independencia económica. Por lo que la cuestión estriba en determinar si la ulterior evolución permite considerar si la misma a alcanzado tal independencia a la que el propio convenio supedita la extinción de dicha pensión.

A estos efectos el historial laboral de la hija del matrimonio demuestra que ha estado trabajando con posterioridad por medio de contratos de trabajo temporal. Según se desprendería del extracto bancario de su cuenta en la Caixa en el año 2016 habría obtenido unos ingresos totales del orden de unos 4.246,38 euros, si bien estos ingresos aumentan en el año 2017, pues hasta junio de ese años los ingresos por nómina ascienden a 4.624, 50 euros, fruto fundamentalmente de su trabajo para el Ayuntamiento de DIRECCION001 ; debe además precisarse que el día 6 de septiembre de 2017 suscribió un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial que prevé una jornada de 4,5 horas diarias, si bien desconocemos cual es su salario, habiendo afirmado en la vista celebrado en segunda instancia que dicha relación laboral se extinguió manteniendo un nuevo contrato de trabajo con otra academia, continuando ocasionalmente trabajando para la citada orquesta, preparando oposiciones con un particular.



TERCERO.- La posición de esta Sala sobre esta materia, puede resumirse en el contenido recogido de las sentencias de 19 de marzo y de 11 de mayo de 2015, en las que se dice que 'Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mismo, la pensión otorgada en dicho procedimiento, carece de fundamento y se extingue. Todo ello, de conformidad con los art. 91, 93, 94, 142, 147 y demás concordantes del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los desarrolla. Lo que no significa que se le niegue a este hijo su derecho a alimentos, sino que, en caso de precisarlos, deberá reclamarlos directamente para sí, en el procedimiento establecido legalmente para ello, fuera de los cauces de los procedimientos de familia'. Añadiendo 'De esta forma, los progenitores tienen el deber de ayudar económicamente a sus hijos, aunque lleguen a la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendida no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes. Teniendo presente que el hijo debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho a la pensión alimenticia'.

A la vista de todo ello, la Sala concluye que no podemos considerar que la hija de los litigantes haya alcanzado una plena independencia económica, si bien la situación de la misma no es esencialmente idéntica al momento del divorcio, pues, aunque por medio de contratos temporales, su situación en el mundo laboral se ve afianzada, ella misma reconoce que solo en la academia gana algo más que en aquel momento, y como se puede ver por medio del extracto bancario todo ello le ha permitido una cierta capacidad de ahorro (así de un saldo de 1.542,98 euros al día 3 de agosto de 2015,se pasa al de 7.181,38 euros el día 12 de julio de 2017), por ello consideramos que el recurso debe ser estimado en parte, rebajando la pensión a la cantidad mensual de cuatrocientos euros, manteniendo el límite temporal fijado en la instancia, decisiones que todas ellas conjugadas entendemos que le permitirán continuar su formación hasta alcanzar su independencia económica con ciertas garantías. Todo ello manteniéndose las previsiones sobre la distribución de los gastos extraordinarios.



CUARTO.- Por lo que al hijo del matrimonio se refiere, en la demanda se ponía el acento en su edad, y en el hecho de que habría concluido sus estudios. En la apelación, tras constatarse que esto no era así, se pone el acento en el hecho de que en el mes de Julio de 2017, finalizó los estudios universitarios de Grado en Trabajo Social, que inició en el año 2011, esto es, empleó casi siete años en cursar un grado universitario de tan solo cuatro años, habiendo empleado todo el curso académico 2016/2017, en cursar una asignatura, la de trabajo de fin de carrera, de tan solo 6 créditos y duración semestral, sin procurarse ningún empleo, bien de carácter temporal o parcial que pudiera compatibilizar con esa última asignatura pendiente.

Pues bien, el criterio sostenido por esta Sala en Sentencias de fecha 30 de abril de 2018 o 12 de enero de 2018, ha insistido en el deber del alimentista de emplear la debida diligencia en la búsqueda de esa autonomía personal y económica, previniendo contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y la propia independencia ('parasitismo social' de los hijos al que hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001). En esta línea, el art. 152 en su nº 5 también establece como causa de extinción de tal obligación, cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Y es que el derecho alimenticio que en pro de los hijos mayores puede sancionarse en la litis matrimonial no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia, a los sólo los requisitos de la convivencia en el hogar familiar y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerza en lograr por sí mismo recursos pecuniarios, como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su devenir labora. En definitiva, no puede olvidarse que el hijo mayor de edad, debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos, salvo que no haya terminado su formación académica por causas que no le sean imputables, y que si la necesidad proviene de la falta de interés en conseguir un medio de vida, por la comodidad que supone vivir a expensas de los progenitores, la prestación de alimentos se declarará extinguida, pues lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida.

En el supuesto de autos debe tenerse presente que al tiempo del convenio, al hijo del matrimonio aún la faltaba por aprobar gran parte de las asignaturas de la carrera que estudiaba. En el cuso 2014/2015 aprobó nueve, y en el siguiente diez asignatura, y es cierto que en el curso 2016/2017 solo aprobó una asignatura, la de trabajo fin de carrera, sin que conste que se hubiese procurado algún trabajo para compatibilizarlo con su estudios. Resulta no obstante, evidente que hasta que la misma no se superó, no podía dedicarse el mismo a alguna actividad relacionada con sus estudios, que concluyen en el mes de julio de 2017, dándose de alta como demandante de empleo en el mes de agosto. Consta además documentalmente y por su propio testimonio que asiste a una academia preparando unas oposiciones.

Atendidas todas estas circunstancia, aún cuando no deje de apreciarse un cierto grado de desidia en uno de los curso, consideramos, la decisión adoptada en la instancia, que limita temporalmente la pensión, concluyendo la misma aproximadamente en mayo de 2019, es ajustada a las circunstancias del caso, teniendo presente que es razonable que el hijo pretenda trabajar en algo relacionado con los estudios que ha cursado, por lo que se rechaza el recurso en este sentido. Por lo que no cabe decretar tal extinción, ni obviamente la contribución a los gastos extraordinarios.



QUINTO.- Lo anteriormente decidido, en la medida en que la atribución del uso su uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuyó a la esposa e hijos del matrimonio, porque 'aunque mayores de edad, están cursando estudios y por tanto carecen de ingresos propios', determina el rechazo de petición de extinción de dicho beneficio, al margen de que en el propio convenio ya se especifica, que 'en el uso y disfrute permanecerá la esposa hasta que ambos cónyuges de mutuo acuerdo decidan vender el inmueble con independencia de que los hijos ya tengan su propio domicilio'.



SEXTO.- Finalmente con fundamento en el art. 101 de Código Civil se pretende la extinción de la pensión compensatoria en su día fijada a favor de la esposa, argumentando que la esposa cuenta con dilatada experiencia laboral, siendo su intención, manifestada de forma constante al esposo, la procurarse un trabajo, y de ahí, que se fijase en su favor, con una clara vocación de temporalidad, una pensión compensatoria para paliar el desequilibrio económico, en la creencia de que la esposa trataría de superar tal situación y atendiendo además al hecho, de que ambos cónyuges habrían de afrontar el pago de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda ganancial, quedando el esposo en una transitoria situación de perjuicio económico que iba a equilibrarse en breve tiempo, al incorporarse la esposa al mercado laboral. Sin embargo, se alega, que tras la cancelación del préstamo hipotecario, la esposa no está dispuesta a incorporarse a la vida laboral, ni ha hecho el más mínimo esfuerzo para superar el desequilibrio que el divorcio comportaba para ella.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, ya señaló que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial' Es cierto en este sentido que dada dicha finalidad, la pensión compensatoria no se conceptúa necesariamente como una pensión vitalicia, siendo el criterio general el de establecer un límite temporal durante el cual se considera que dicho desequilibrio inicial puede restablecerse, permitiéndosele que de este modo en el plazo conferido pueda, con su propio esfuerzo, y de acuerdo con sus aptitudes estar en condiciones para acceder a la posición laboral y económica que le corresponda. Sin embargo, ello no siempre es posible, y nada impide considerar una concesión de una pensión compensatoria de una forma indefinida en función de las circunstancias concurrentes.

En el supuesto de autos el motivo se desestima, pues ni de las circunstancias del caso, ni del propio contenido del convenio cabe sostener que los litigantes pactaran dicha pensión con vocación de temporalidad ante la expectativa de la esposa de gozar de una independencia económica, por lo que no cabe sostener que la desidia al respecto de la apelada, que tampoco se constata, haya imposibilitado la extinción de la pensión.

En el convenio se dice: 'El divorcio supone para la esposa un importante desequilibrio económico y para paliar tal desequilibrio, acuerdan que el esposo abonará a la esposa mensualmente la cantidad de 2.400 € mensuales, y además abonará dos pagas extras en los meses de julio y diciembre equivalentes al 50% de la paga extra del esposo en esos meses. Esta cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto tenga abierta la misma y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimenten el IPC u organismo que lo sustituya en el mes de Enero de cada año.

Cuando se extinga la pensión alimenticia señalada a favor de los hijos, don Francisco , abonará también a doña Sabina el 50% de la paga extraordinaria del mes de Marzo.

Dicha pensión no se extinguirá aunque DOÑA Sabina tenga ingresos propios derivados del trabajo tanto por cuenta ajena o por cuenta propia, siempre que los mismos no superen el importe de la pensión compensatoria que en ese momento estuviera percibiendo.

Cuando don Francisco alcance la edad de jubilación y por tanto deje de ser trabajador en activo y pase a cobrar una pensión, el importe de la pensión compensatoria de DOÑA Sabina será equivalente al 40% de los ingresos que por pensión perciba don Francisco , incluyendo las pagas extraordinarias....' Difícilmente puede considerarse del tenor literal una vocación de temporalidad cuando ni tan siquiera el trabajo efectivo de la beneficiaria necesariamente implicaba la extinción de la pensión, y cuando incluso se establece una previsión de continuidad de la misma tras la jubilación del obligado a su pago.

Pero es que además de la circunstancias del caso tampoco se desprende que ello fuera así pues estamos ante un matrimonio de larga duración (se celebra el 15 de diciembre de 1989 y las separación efectiva se produce en el año 2013), con dos hijos mellizos, dedicándose la apelada al cuidado de la familia desde su nacimiento. Su experiencia profesional es escasa limitada a la desarrollada antes del matrimonio, habiendo desarrollado un último trabajo que concluyó en el año 1.990, tras su matrimonio, ya no vuelve a trabajar hasta el 30 de noviembre de 2007 finalizando el trabajo el 19 de marzo de 2008. Difícilmente puede considerarse que en tales circunstancia, una persona de su edad (57 años), sin experiencia laboral desde hace más muchos pueda acceder fácilmente al mercado de trabajo. Pero es que además, tampoco cabe concluir en la apelada dejadez en este cuestión, pues consta que en el año 2015 intentó adquirir un negocio de estanco, y razonablemente si finalmente fue indemnizada por los gastos que comportó la negociación parece obvio que si la operación no llegó a buen fin, no lo fue por causa a ella imputable; consta como demandante de empleo desde el año 2015, ha asistido a cursos de formación en 2015, y ha acudido a entrevistas para procurarse un empleo en el año 2016.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso interpuesto determina que, de conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se haga expresa declaración en cuanto al abono de las costas causadas por la presente apelación.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recuso de apelación interpuesto por la representación de don Francisco contra la sentencia de treinta de diciembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de medidas seguidos con el número 375/17, la cual se revoca en el único sentido de estimar en parte la demanda formulada por aquel apelante contra doña Sabina , declarando haber lugar a la modificación de las medidas contenidas en el convenio regulador de los efectos del divorcio aprobado por dicho Juzgado en sentencia de 13 de Mayo de 2015 dictada en el proceso de divorcio número 389/2015, en el único sentido de reducir a 400 euros mensuales la cantidad que el demandante deberá abonar en concepto de alimentos a favor de su hija, confirmando la sentencia apelada en el resto de sus extremos, todo ello sin expresa declaración en cuanto al abona de las costas causadas por razón del presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.