Sentencia CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 822/2016 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158039769
Recurso de apelación 822/2016 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 204/2015
Parte recurrente/Solicitante: BAVER 2000, S.L.
Procurador/a: Raúl González González
Abogado/a: Joan Anton Flotats I Pesarrodona
Parte recurrida: Santos , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO EN CALLE000 NUM.
NUM000 DE MARTORELL
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: Alejandro Tintore Espuny, Eulogio Gallego Del Aguila
SENTENCIA Nº 470/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Marta Font Marquina
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Barcelona, 13 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 204/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Raúl González González, en nombre y representación de BAVER 2000, S.L. contra Sentencia nº 168/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de Santos , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO EN CALLE000 NUM. NUM000 DE MARTORELL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en CALLE000 Nº NUM000 de Martorell contra Santos y contra BAVER 2000 y declaro la responsabilidad de Baver 2000 S.L. respecto a los defectos constructivos existentes y que constan en informe pericial de parta actora (doc. 9 demanda) y condeno a BAVER 2000 S.L pagar a la actora la suma de 51.619,05 euros y todo ello más el importe de los intereses legales desde la interpelación judicial.

Absuelvo a Santos de las peticiones formuladas en su contra.

En cuanto a las costas se imponen a la parte demandada a excepción de las costas del demandado absuelto siendo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

Primero .- Presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia la codemandada, Baver 2000, S.L., solicitando la estimación de su contestación a la demanda, en la que peticionaba su absolución con imposición de las costas a la actora.

Frente al recurso se opuso ésta, que interesó la desestimación, con expresa imposición de las costas a la apelante.

Segundo.- Alega inicialmente la apelante la incorrecta aplicación de la prescripción que se hace en la resolución de instancia, al entenderse solo aplicable al Sr. Santos y no a ella misma.

Refiere que el burofax que la adversa pretende interruptivo no tiene esos efectos por cuanto los desperfectos que se reclaman no tienen que ver con los daños reclamados en la demanda. Además expone que aun cuando la reclamación pudiera considerarse interruptiva lo sería por dos años , de modo que la acción prescribió el 7 de junio de 2009.

No puede acogerse esta alegación.

En primer término es de significar que el apelante no opuso la referida excepción de prescripción, de modo que no puede acogerse ahora esta alegación y pretender una apreciación que no peticionó .

Además hay que referir que tampoco procede ahora valoración alguna sobre el alcance y eficacia del burofax para interrumpir la prescripción, cuando no fue objeto del procedimiento la apreciación para esa parte de la excepción, como ya se ha expuesto.

Finalmente, en todo caso debe añadirse que el burofax sí cumple la finalidad que pretende , enumerando los defectos habidos a su momento y que la acción que se ejercitó contra la apelante no fue solo la prevista en la L.O.E. sino también la acción derivada de la responsabilidad por incumplimiento contractual, prevista en el art. 1.101 del C.c ., con un plazo de prescripción más amplio, que en ningún caso hubiera transcurrido.

Tercero.- Seguidamente se refiere la recurrente al fondo del asunto, para exponer que había solicitado un informe geotécnico y que los dos episodios de inundación del aparcamiento, que indica la actora, no se debieron a la falta de impermeabilización sino a factores externos a la obra, añadiendo que si la obra no se proyectó correctamente o no se ejecutó bien no es su responsabilidad, habiéndose cumplido con la legalidad en cuanto a la construcción del edificio.

Considera también que existe un incorrecta valoración de la pericial de la actora, aludiendo al resto de periciales obrantes en autos.

Tampoco puede acogerse ésta argumentación. La existencia de las indudables patologías ponen de manifiesto la pertinencia de la condena del recurrente por suponer un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales y un supuesto de culpa in eligiendo. Además no puede obviarse que , conforme prevé el art.

17.3 de la L.O.E ., en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción y que , pese a lo que refiere la apelante, no se valora que la resolución apelada hubiera incurrido en infracción o error en la interpretación de la prueba pericial y en concreto de la realizada a instancia de la actora, que explica de forma convincente y clara la causa de las patologías, exponiendo en el informe que existe agua a nivel freático en el terreno sobre el que se asienta el edificio, debiéndose haber impermeabilizado correctamente los elementos en contacto con el terreno. En la vista en línea con lo anterior, y habiendo examinado el proyecto y el estudio geotécnico, refirió nuevamente la existencia de filtraciones por la solera y los muros de contención, añadiendo que había hecho una cata, que en el informe geotécnico no se habían tomado medidas para impermeabilizar o impedir la entrada de agua y que lo que hace es explicar la causa por la que el agua permanece tanto tiempo y es por ser un suelo muy impermeable , no habiéndose adoptado medidas suficientes salvo gravas y una capita de hormigón. También expresó que las escaleras, que estaban previamente, debían haberse impermeabilizado antes y que la situación que existe puede afectar a la cimentación. Por último conviene señalar que aclaró que cuando en su informe aludía a aguas freáticas es porque cuando llueve el terreno se moja y al muro de contención le salen escapes de agua y que las bombas no evitaban las humedades.

Resulta ilustrativo referir, en cuanto a la prueba pericial y su valoración, que según STS de 05/01/07 por medio del informe pericial se persigue conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, cuando para ello sean necesarios o convenientes unos conocimientos especializados, refiriendo expresamente que 'La Ley de Enjuiciamiento Civil establece taxativamente que los jueces y tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Así, la valoración del dictamen es libre, en el sentido de que no vincula al juzgador, aunque éste ha de razonar si acepta o no los argumentos y explicaciones especializados aportados por los peritos.

El Tribunal Supremo ha declarado que, en todo caso, la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sobre las circunstancias del caso, siendo la prueba pericial de libre apreciación de aquél ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987689] ). En el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios, el juez es soberano para optar por aquél o aquellos que estime más convincentes y objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantías de acierto y objetividad ( Sentencias de 9 [ RJ 1987692] y 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ). Ahora bien, aunque a los tribunales no les vincula el dictamen de los peritos, ello no les exime del deber de apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica ( Sentencia de 22 de febrero de 1989 [ RJ 19891243] ). Reglas que, por otra parte, no se hallan recogidas en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficiencia para fundamentar recursos de casación ( Sentencias de 14 de febrero [ RJ 1989834 ], 7 de marzo [ RJ 1989 1999 ] y 24 de abril de 1989 [ RJ 19893252], entre otras). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que el juez debe apreciar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, conforme dispone el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para, según aquellas reglas sobre la base de la aportación de conocimientos científicos de los que requieren pericia, poder decidir consecuentemente y fundadamente en el sentido justo ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1987 [ RTC 1987147] ).

En el presente no es que se dude de la imparcialidad del resto de peritos, pero sí parece que la pericial de la actora explica de una forma más clara, completa y convincente la situación existente.

Cuarto.- Conforme a lo expuesto el recurso de apelación debe desestimarse y ello supone que las costas causadas deban imponerse a la apelante, conforme al art. 398 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Baver 2000, S.L., contra la sentencia nº 168/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito en su caso consignado .

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.