Sentencia CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 454/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168042293
Recurso de apelación 454/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 245/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA S.A.
Procurador/a: Santiago Puig De La Bellacasa
Abogado/a: MARÍA ASUNCIÓN LLUCH GAYÁN
Parte recurrida: Rogelio , Valle
Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez
Abogado/a: Susana Navas Garaballu
Asunto: Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. No consumidor.
SENTENCIA núm. 470/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Elena Boet Serra
Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Bankia, S.A.
Letrada: Nuria Asunción Rodríguez
Procurador: Santiago Puig de la Bellacasa Vandellós
Parte apelada: Valle y Rogelio
Letrada: Susana Navas Garaballú
Procurador: Daniel González González

Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 28 de marzo de 2017
Parte demandante: Valle y Rogelio
Parte demandada: Bankia, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: « Que estimando íntegramente la demanda de Juicio Ordinario instada por el Procurador Sr. González González en nombre y representación de D. Rogelio y Dª Valle contra Bankia, S.A. debo: 1.- declarar y declaro la nulidad por abusividad de la cláusula tercera bis apartado quinto referida a los límites a la variación del tipo de interés.

2.- condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a la eliminación del contrato de préstamo hipotecario celebrado de la cláusula limitativa del tipo de interés variable.

3.-. condenar y condeno a la demandada a devolver a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula y sus intereses que se devengarán en concepto de intereses moratorios conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del CC desde la fecha de cada cobro.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Dado traslado del recurso, la parte demandante presentó escrito de oposición. Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de abril de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Elena Boet Serra.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Valle y Rogelio , ejercitó frente a Bankia, S.A. (antes BANCOFAR, S.A.) una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito, con fecha de otorgamiento de 3 de abril de 2009, con la entidad financiera Bancofar, S.A. Solicitaba la condena a la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda alegando: La condición de no consumidor de la demandante. El préstamo se destinó al negocio de farmacia.

Resulta improcedente el control de abusividad, dado que la cláusula impugnada no es una condición general de la condición.

La cláusula impugnada es clara y transparente, habiendo cumplido la demandada todos los requisitos legales de información y transparencia.

La cláusula impugnada fue negociada por las actoras y no genera desequilibrio alguno en las prestaciones Irretroactividad de una eventual nulidad de las cláusulas suelo.

3. La sentencia recurrida estimó la demanda, tras considerar no justificado que el préstamo lo concertaron los actores en el ámbito de la actividad profesional del farmacéutico Sr. Rogelio , declaró la nulidad de las cláusula suelo impugnada con base en la normativa de consumidores y la doctrina del control de doble transparencia establecida por la STS de 9 de mayo de 2013 ; a la vez que condenó a la entidad financiera a la devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas desde la fecha de suscripción del préstamo, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

4. El recurso de la parte demandada insiste en que la demandante carece de la condición de consumidor y también en que la cláusula suelo fue negociada individualmente, con advertencia de su existencia por el Notario autorizante de la escritura, superando tanto el control de transparencia como el de incorporación.



SEGUNDO.- Hechos probados.

5. La sentencia recurrida establece la siguiente relación de hechos probados: '1º. En fecha 9 de octubre de 2003 el Sr. Rogelio adquirió a Desarrollo de Activos Inmobiliarios S.A.

una vivienda sita en Las Rozas por el precio de 264.000€ de los que el comprador retuvo 150.000€ como saldo pendiente de amortizar del préstamo hipotecario concedido por Caja de España que gravaba la finca y se subrogó en el citado préstamo hipotecario novando el mismo. Documento nº 1 de la demanda.

2º. En fecha 6 de agosto de 2004 la Sra. Valle adquirió a la entidad Comunidades Marco Madrid S.L. una finca sita en Collado Villalba por el precio de 180.506,28€ de los que retuvo 117.600€ como saldo pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que gravaba la finca y se subrogó en el citado préstamo hipotecario concedido por Caja de Ávila. Documento nº 2 de la demanda.

3º. Que en fecha 3 de abril de 2009 el Sr. Rogelio como prestatario hipotecante, la Sra. Valle como hipotecante por débito ajeno y fiadora y la entidad Bancofar otorgaron escritura de préstamo hipotecario por el que la prestamista concedía un préstamo por importe de 573.000€ constituyendo hipoteca voluntaria sobre las fincas de su propiedad sitas en Las Rozas y Collado Villalba. Documento nº 3 de la demanda.

4º. Que en la última escritura pública de préstamo hipotecario consta una cláusula tercera bis referida al interés variable cuyo apartado 5 recoge: Limites a la variación del tipo de interés; Transcurrido el primer periodo de doce meses del presente préstamo, en ningún caso, el tipo de interés nominal anual aplicable será inferior al 3,50% anual o superior al 15% anual cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados. Documento nº 3 de la demanda.

5º. Que en virtud de escritura de fecha 1 de julio de 2014 de compraventa y cesión de créditos hipotecarios suscrita entre Bancofar y Bankia la primera cedió a la segunda entre otros el crédito hipotecario litigioso. Documentos A y B de la contestación a la demanda.'

TERCERO.- Concepto de consumidor.

6 . El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

7. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que « son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que 'el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero'.

8. La distinción entre consumidor 'destinatario final' frente a quienes emplean los bienes y servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado', que realiza el art. 1 de la LCU 1984, había sido interpretado por la jurisprudencia en un sentido similar al que resulta del art. 3 de del texto de 2007, coherente con la jurisprudencia comunitaria, concretando la noción 'destinatario final' con el consumo en el en el ámbito personal o doméstico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice lo siguiente con relación al concepto de consumidor: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por laLey 16/2011, de 24 de junio ( artículo 3. a ).

9. Finalmente, el texto vigente del art. 3 TRLGCU, procedente de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dispone que «( s)on consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial».

10. La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, as. C-110/14 , con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017 ).

La citada Sentencia 30/2017 del Tribunal Supremo , afirma que si el local cuyo precio se financiaba con el préstamo y que se ofrecía como garantía hipotecaria iba a ser dedicado a oficina, la intervención de los adquirentes no era como consumidores, puesto que se enmarcaba en una actividad profesional. Sin que ello pueda quedar contradicho por una mera hipótesis, como un incierto y futuro cambio de destino de lo local, ya que lo relevante es la finalidad en el momento de celebrarse el contrato.

11. Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da a la operación y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

12. Ahora bien , es menester significar que el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia 16/2017, de 16 de enero (reiterada en Sentencia 78/2017, de 9 de febrero ) lo siguiente: 1.- En relacio#n con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actu#a en un a#mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se preve# la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuacio#n, en un a#mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con a#nimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intencio#n lucrativa no debe ser un criterio de exclusio#n para la aplicacio#n de la nocio#n de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvio# sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de cre#dito para financiar la adquisicio#n de participaciones en un fondo de inversio#n inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversio#n.

Adema#s, la redaccio#n del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuacio#n en un a#mbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operacio#n, no a la actividad empresarial especi#fica del cliente o adquirente (interpretacio#n reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ) 2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebro# el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestio#n. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que so#lo se refieren a personas fi#sicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona fi#sica y consumidor persona juri#dica, pero se añade que el a#nimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo u#nicamente respecto de las personas juri#dicas, de donde cabe deducir que la persona fi#sica que actu#a al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga a#nimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulacio#n, cabri#a considerar que el a#nimo de lucro del consumidor persona fi#sica debe referirse a la operacio#n concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afa#n de enriquecerse, el li#mite estara# en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un peri#odo corto de tiempo, podri#a considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las caracteri#sticas de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1o CCom .

3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Sagrario realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condicio#n de consumidora.

13. En cuanto a las personas jurídicas, no se puede negar que la legislación nacional contiene una importante particularidad respecto de la legislación comunitaria, que es, no obstante, compatible con la misma como consecuencia del carácter de legislación de mínimos que tiene la Directiva comunitaria. No obstante, nuestra legislación no admite que cualquier persona jurídica pueda ostentar el carácter de consumidor sino que lo restringe a aquellas que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (art. 3, pfo. 2.º TRLGDCU, en su redacción vigente).



CUARTO.-Condición de no consumidor del demandante.

14. La recurrente fundamenta su alegación de la ausencia de la condición de consumidor en que el destino del préstamo fue la adquisición del negocio de farmacia al que se dedica el prestatario y que ello quedó probado con el certificado emitido por Bancofar y por la condición financiera séptima de la escritura de préstamo, que establece lo siguiente: 'Las condiciones financieras de la presente operación están determinadas atendiendo a la condición de farmacéutico y titular de oficina de farmacia del prestatario y su obligación de domiciliar en Bancofar S.A.

los abonos que por cuenta de la Seguridad Social o de la entidad análoga que le correspondan, así como el pago de los recibos que le gire su principal proveedor de medicamentos ...' La recurrida admite que es un hecho no controvertido la condición de farmacéutico del prestatario Rogelio , pero sostiene que el préstamo lo contrató con un propósito ajeno a su actividad empresarial y que debe advertirse que la otra prestataria es totalmente ajena al mundo farmacéutico, además, también afirma que el préstamo se solicitó con la finalidad de reunificar los dos préstamos anteriores 'para la adquisición de la vivienda habitual'.

15. Pues bien, debe concretarse, en contra de lo argumentado por la recurrida en su escrito de oposición al recurso, que la Sra. Valle no ostenta la condición de prestataria, sino de fiadora e hipotecante por deuda ajena. Ahora bien, es cierto que la condición subjetiva del prestatario no es decisiva para determinar la condición de consumidor o su ausencia, sino que para ello debe estarse al destino de la operación de financiación, pero, es asimismo cierto que en la escritura de préstamo nada se dice sobre que el destino del préstamo sea la adquisición de la vivienda habitual. En cambio, consta en autos un certificado de Bancofar, evacuado en respuesta al oficio del juzgado a instancia de la demandada, que expresa lo siguiente: 'Atendiendo a su oficio de 9 de enero de 2017, recibido el 23 de enero de 2017 y según lo solicitado, le indicamos que no se facilitó oferta vinculante por no adecuarse a lo establecido en el artículo 1 de la orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

Por otro lado, el objeto del préstamo hipotecario nº ... y formalizado por 573.000€, efectivamente, fue concedido con una finalidad empresarial y profesional, concretamente para el desarrollo del negocio de farmacia'.

De tal suerte, estimamos que el contenido del certificado de Bancofar es, al menos, suficiente para invertir la carga de la prueba, además de que la actora tenía la disponibilidad y facilidad probatoria para acreditar que el préstamo no se enmarca en una actividad empresarial o profesional del demandante- prestatario. En cambio, la parte actora no ha realizado ningún esfuerzo probatorio al respecto, más allá de argumentar que el préstamo se solicitó para reunificar los dos préstamos anteriores; sin embargo advertimos que no se corresponde el principal del préstamo litigioso con las cantidades pendientes de amortizar de esos préstamos anteriores ni coinciden las partes prestatarias, que sólo la ostenta uno de los dos prestatarios anteriores. Nada acredita, pues, la parte actora sobre el destino del préstamo.

16. Por ello, procede concluir que el demandante-prestatario carece de la condición de consumidor y, en consecuencia, no procede declarar el carácter abusivo de la cláusula impugnada por falta de transparencia (doble control de transparencia) conforme a la doctrina del Tribunal Supremo que exponemos a continuación.



QUINTO.- Control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios.

17. Aun cuando se considere que la actora no tienen la condición de consumidores, la cláusula impugnada debe someterse al control de las condiciones generales de la contratación de conformidad con los arts. 5 y 7 LCGC.

18. Sobre ese extremo debemos aplicar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo y que se recoge en la Sentencia núm. 30/2017, de 18 de enero de 2017 y Sentencia núm. 57/2017, de 30 de enero , con el siguiente tenor literal, en la que se establece, con cita en el fundamento jurídico 201 de la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , lo siguiente: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Además, con cita en la Sentencia núm. 688/2015, de 15 de diciembre , respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

Y, con cita en la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

La meritada Sentencia 30/2017 añade lo siguiente: 1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: «[c] onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' delmismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/ CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.



SEXTO.- El control de incorporación de la cláusula suelo impugnada.

19. Atendiendo a la redacción de la cláusula suelo impugnada, transcrita en el anterior fundamento de derecho segundo, procede concluir que se ajusta a los criterios de transparencia y claridad, en cuanto a su comprensibilidad gramatical, en el sentido del art. 5 LCGC, como ya declaró también la sentencia recurrida.

20. La cláusula cuestionada está incorporada en la escritura pública suscrita por el demandante, por lo que también se cumple con la norma prevista en el art. 7 LCGC.

El artículo 7 LCGC estipula que [n]o quedaran incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. A tal efecto, el artículo 5.1 LCGC dispone que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Además, el referido precepto estipula que [ t]odo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. En el apartado segundo del art. 5.1 LCGC se especifica que [ n]o podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

La finalidad de las referidas normas o régimen jurídico de la incorporación de las condiciones generales es garantizar que el adherente sabe de su existencia, conoce que existen condiciones generales aplicables al contrato y cuáles son éstas, y, por tanto, proporcionarle la posibilidad de su conocimiento y de disponer de las mismas durante la vida del contrato.

21. Por todo ello, procede concluir que la cláusula supera el control de incorporación de conformidad con la LCGC.

22. Procede, pues, estimar el recurso de apelación y, con él, desestimar la demanda y revocar la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- COSTAS 23. Las dudas de hecho sobre la condición de consumidor del prestatario-demandante justifican que no se impongan las costas del procedimiento en primera instancia a la demandante ( art. 394.1 LEC ).

24. La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en las costas causadas en la segunda instancia , conforme a lo que se establece en el art. 398.2 LEC .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona de fecha 28 de marzo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y, en su lugar, dictamos otra por la que desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Valle y Rogelio contra Bankia, S.A., a la que absolvemos libremente, sin hacer expresa condena en las costas causadas en la primera instancia. No se imponen las costas del recurso y acordamos la devolución a la recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.