Sentencia CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 40/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120160001566
Recurso de apelación 40/2018 -U
Materia: Juicio ordinario otros supuestos
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 152/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR-E, S.A., HOIST FINANCE SPAIN S.L.U.
Procurador/a: Marta Lopez Cano, Marta Lopez Cano
Abogado/a: Josep Palleja Monne
Parte recurrida: Marcos
Procurador/a: Margarita Yxart Montañes
Abogado/a: Joan Corominas Vidal
SENTENCIA Nº 470/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 6 de noviembre 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 40/2018 frente a la sentencia de 19 septiembre 2017, dictada por Juzgado
de 1ª Instancia Nº 2, de Tarragona, en Ordinario nº 152/2016, a instancia de HOITS FINANCE SPAIN SLU,
como demandante-apelante, y D. Marcos , como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimar la demanda presentada a instancias de HOIST FINANCE SPAIN, SLU (ANTES BANCO POPULAR-E SA), representado por el Procurador Sra. López Cano; contra Don Marcos , representado por el Procurador Sra. Yxart Montañes, y, en consecuencia, se absuelve al demandado de las pretensiones contra el deducidas en la expresada demanda. Con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. D. Marcos contrato el 5 octubre 2011 una tarjeta de crédito VISA CITIBANK por la que el banco ponía a su disposición un préstamo personal ' revolving', consistente en una línea de crédito con un límite de 5.900.-€ por tiempo indefinido y un tipo de interés de 24% (TAE 26,82%).

Después de una disposición inicial de 3.273.-€ realizo otras a lo largo de 2011 y 2012 que excedieron la línea de crédito, mientras la cuota pactada para su amortización resulto impagada ya desde la primera mensualidad, de manera que su cuantía se fue incrementado sin llegar a atender la totalidad del capital e intereses adeudados, que se veían incrementados con los cargos periódicos de intereses y las comisiones por reclamación de la cuota impagada.

2. Mediante escritura pública de 22 septiembre 2014, CitiBank S.A. cedió el crédito en el marco de una operación de cesión parcial de activos a BANCO PUPULAR-E S.A. que demando en juicio monitorio el importe de lo adeudado y ascendía a 6.632,15.-€, una vez deducidos 90.-€ de comisión por reclamación de deuda y con renuncia a los intereses de demora.

Esta reclamación la reprodujo en el presente proceso ordinario en el que la actora cedió el crédito, mediante nueva escritura notarial de 30 noviembre 2016, a HOITS FINANCE SPAIN SLU quien la continuó después de reconocerle el juzgado legitimación activa por auto de 18 abril 2017.

3. El demandado D. Marcos se opuso alegando de forma resumida que: (i) La actora carece de legitimación activa pues ni es la entidad con la que contrato ni acredita la cesión concreta e individualizada del crédito reclamado; (ii) Tampoco indica el precio de adquisición a efectos de ejercitar el retracto del art. 1.535 CC; (iii) El capital dispuesto asciende a la suma de 6.814,16.-€ y el capital pagado ha sido de 6.664,95.-€, incluidas comisiones e intereses, según resulta de la certificación aportada por la propia demandante que por otra parte no resulta coincidente con la suma reclamada, y nada debe; y (iv) El interés pactado fijado en el 24% (TAE 26,82%) resulta totalmente desorbitado y abusivo.

4. La sentencia de primer grado aprecia falta de legitimación activa del demandante por no acreditar materialmente la cesión y desestima la demanda, con imposición de costas.

El cesionario HOITS FINANCE SPAIN SLU apela.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

1. El recurso objeta error en la valoración de la prueba e insiste en la legitimación activa del apelante, y materialmente en la legitimidad del crédito reclamado cuyos intereses remuneratorios -únicos reclamados-- se ajustan al principio de libertad de pacto y son acordes con el tipo de interés medio para las tarjetas de crédito en que los titulares han solicitado el pago aplazado y tarjetas ' revolving' publicado por el Banco de España en 2013.

La primera cuestión que plantea es la legitimación activa tanto del primer cesionario (BANCO POPULAR-E) como del segundo (HOITS FINANCE SPAIN SLU), que debe resolverse en discrepancia con el juzgado pues está acreditada por actos propios y escritura pública la primera, y mediante el documento notarial la segunda.

Efectivamente, en el caso del primer cesionario su legitimación para reclamar resulta del propio requerimiento (17 diciembre 2015) que le dirigió el deudor pidiéndole información sobre precio de la cesión, intereses y costas a efectos del ejercicio del derecho de retracto de créditos litigiosos del art. 1535 CC (f. 203), pues tal requerimiento parte de la base de la legitimidad de su posición negocial como cesionario y así resulta del enunciado de aquel precepto. Pero hay mas, en la escritura de 22 de septiembre 2014 se formaliza una cesión parcial de activos de CITIBANK al BANCO POPULAR ESPAÑOL-E en base a lo dispuesto en el art.

81 y siguientes de la Ley de Modificaciones Estructurales de sociedades (Ley 3/2009). Se ceden, de acuerdo con el proyecto de cesión incorporado y la escritura pública (f. 32), los siguientes activos: negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa, y el de tarjetas de crédito de Citibank España, a las 17 horas de la fecha de cierre de la operación (22 septiembre 2014). Es decir, hay cesión parcial porque no se cede total y globalmente el activo de Citibank España, sino solo el negocio indicado: minorista, pymes y tarjetas de crédito vigentes a fecha de cierre, entre ellas la del demandado que fue abierta en 2011. Y a idéntica conclusión llegamos sobre la segunda cesión que realiza BANCO POPULAR ESPAÑOL-E (posteriormente denominado WiZink Bank) a favor de HOITS FINANCE SPAIN SLU, mediante la escritura pública de 30 noviembre 2016.

Si no fuere así porque iba intervenir en el proceso y defender el recurso.

Por tanto, no es que el crédito derivado de la tarjeta de crédito que solicito y obtuvo D. Marcos en 2011 no se encuentre individualizado y la deuda sea ilíquida, como dice el apelado. Ese crédito está comprendido en la primera cesión -que es del total de las tarjetas de crédito-y en la segunda se incluye en la escritura.

Es más, tenemos que recordar de nuevo que la cesión de créditos es un contrato consensual y no está sujeta a formalidad alguna ( art. 1278 y 1280 CC) -naturalmente obviamos las derivadas de modificaciones estructurales--, ni siquiera precisa de la notificación al deudor. Si no conoce la cesión y satisface al acreedor aparente, queda liberado de la obligación ( art. 1527 CC). Y todavía cabe afirmar que la circulación del crédito se produce al margen del proceso y para reconocer la legitimidad del quien se presenta como cesionario bastaría con un simple escrito de las partes -cedente y cesionario- facilitando de esa manera la rápida resolución de las sucesiones procesales ( art. 17 y 540 LEC). No se perjudicaría en modo alguno la posición del deudor que repetimos si paga queda liberado de su obligación. Y la deuda es perfectamente liquida.

Extrajudicialmente el BANCO POPULAR-E remitió al deudor la certificación con los abonares bancarios de las disposiciones del deudor, coincidente en todo con la que acompaña a la demanda.

En suma, la sentencia debe revocarse porque HOITS FINANCE SPAIN SLU tiene legitimación -cuestión formal resuelta favorablemente en el auto de 18 abril 2017-y acción para reclamar el crédito -negada en la sentencia-al acreditar ser cesionaria.

2. Respecto al fondo del litigio, lo que se plantea en el recurso es el carácter usurario de un crédito ' revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor y un interés remuneratorio del 24% (TAE 26,82%).

No se alude expresamente la Ley 23 julio 1908 de Represión de la Usura pero debe tenerse por invocada cuando se dice en la contestación que el interés remuneratorio es desorbitado y abusivo, lo que viene a suponer que es notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado en atención a las circunstancias del caso (art. 1).

Cierto, como dice el apelante, que el interés remuneratorio es libre y así lo establece el art. 315 Código de comercio, desarrollándose en el ámbito reglamentario por el art. 4.1 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aplicable a la operación examinada.

Ese interés ordinario no es susceptible de control de su carácter abusivo por afectar a un elemento esencial del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE), el precio del servicio o del capital prestado, salvo que la cláusula no sea transparente ( STS 241/2013, de 9 mayo y 265/2015, de 22 de abril), lo que incide de manera directa en la prestación del consentimiento por el consumidor que debe poder conocer el sacrifico económico que asume y permitirle comparar las ofertas de las entidades de crédito para dar su voto en el mercado a la que le resulte más favorable.

En este marco, la Ley de Represión de la Usura viene configurándose como un límite a la autonomía de la voluntad negocial ( art. 1255 CC) aplicable a los préstamos y, en general, a cualquier operación de crédito sustancialmente equivalente como el crédito examinado (STS Pleno 25 noviembre 2105, que cita la 406/2012, de 18 junio, 113/2013, de 22 febrero y 677/2014, de 2 diciembre).

3. El apelado considera que el crédito 'revolving' que le fue concedido por Citibank España entra dentro de la previsión del primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura pues establece un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso.

La Sala estima que el interés remuneratorio estipulado es usurario en los términos expuestos e infringe la prohibición contenida en el art. 1 de la Ley 1908, pues un interés del 24% (TAE 26,82%) debe considerarse desorbitado y abusivo y manifiestamente desproporcionado al interés del dinero. De una parte, la TAE permite establecer el parámetro de comparación pues esa tasa equivalente incluye todos los costes que encierra el préstamo o crédito para el consumidor; y de otra, lo que debe entenderse como interés normal del dinero no es el interés legal, tampoco el interés medio de las tarjetas de crédito en que los titulares han solicitado el pago aplazado y revolvente, como dice el apelante, sino como indica la STS Pleno 628/2015, de 25 noviembre con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre).

Para establecer lo que se considera 'interés normal', continua diciendo las citada sentencia, puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). En nuestro caso, el interés de los créditos al consumo por tiempo indefinido en el año 2011, momento en que se formalizo el contrato, se situaba en el 12,12% para el tipo efectivo y en el 11,50% para el nominal, claramente inferior al reclamado.

La segunda circunstancia que debe concurrir para que el préstamo o crédito tenga el carácter de usurario es que el interés sea manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, por ejemplo el riesgo de la operación, y esa prueba corresponde a la entidad financiera que es la que fija el interés remuneratorio, lo que no ha hecho ( art. 217.2 LEC).

4. En consecuencia, el interés establecido para el crédito revolving instrumentado mediante la tarjeta de crédito VISA Citibank España debe considerarse usuario y acarrear la nulidad del mismo con la consecuencia de que el acreditado consumidor solo tendrá que devolver la suma recibida (art. 3 Ley 1908) que, según se recoge en la certificación de la propia entidad, fue la de 6.664,95.-€ por todos los conceptos mientras dispuso de 6.814,16.-€ y se le reclaman 6.632,55.-€, con lo que atendido el principio de congruencia nada tiene que devolver.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC), y las de instancia se imponen a la actora por desestimación de la demanda ( art. 394 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso formulado por HOITS FINANCE SPAIN SLU frente a la sentencia de 19 septiembre 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 152/2016, que se revoca, y entrando en el fondo del asunto se desestima la demanda formulada por HOITS FINANCE SPAIN SLU y se absuelve al demandado D. Marcos de sus pretensiones, con imposición de costas.

2º.- No nos manifestamos sobre las del recurso.

Con devolución del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.