Sentencia CIVIL Nº 470/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 287/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000470/2018
Presidente
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
Magistrados
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a 10 de octubre del 2018.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/
as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de
Sala nº 0000287/2018, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº
0000031/2017 - 00 del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ZARAGOZA; siendo parte
apelante, D Ramón , representado por el Procurador D OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO y asistido por
el Letrado D ANTONIO PUERTAS MALLOU; parte apelada, D Gabriela , representada por la Procuradora
Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ y asistida por el Letrado D PEDRO BARINGO GINER. Siendo también
parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Zaragoza se dicto Sentencia en fecha 2-3-2018, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO:Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas definitivas recogidas en Sentencia de divorcio nº 185/2012, de fecha 21 de Junio de 2013, interpuesta por Don Ramón contra Dª Gabriela : 1.- Guarda y Custodia.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres menores, Mariola , Rosa y Jose Enrique , a la madre Doña Gabriela , siendo la titularidad de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.

2.- Régimen de Visitas.- Se atribuye al progenitor no custodio don Ramón un régimen de visitas, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al colegio, fijándose el resto de periodos estivales, según lo dispuesto en Sentencia de fecha 21 de Junio de 2013.

3.- Pensión de Alimentos.- Don Ramón deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos, la cuantía de 1.100 euros mensuales, por cada uno de los tres menores, en total, 3.300 euros mensuales, que deberá satisfacer los dias 1 al 5 de cada mes, en la cuenta corriente que designe al efecto la Sra. Gabriela , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

No la lugar a la imposición de costas.' En fecha 10-4-2018 se dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:' Procede aclarar la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2018, tal como dispone el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución. No procede la imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamientos escrito de oposición por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante y aportado documentos por ambas partes, se dictó Auto de esta Sala de fecha 27 de junio de 2018 con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 9-10-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 2/03/2018 dictada en las presentes actuaciones de modificación de medidas de divorcio, que desestima la demanda interpuesta por el actor D. Ramón y mantiene las acordadas en la sentencia de divorcio de 21/06/2013 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2, se plantea por el mencionado demandante el presente recurso de apelación, solicitando que se establezca la guarda y custodia compartida respecto a los tres hijos menores, la contribución por mitades e iguales partes entre ambos progenitores a los gastos ordinarios y extraordinarios en los términos establecidos en el PRF, y el cese del uso del domicilio conyugal a favor de la madre; subsidiariamente, para el caso de que se mantenga el régimen de guardia y custodia a favor de la madre, solicita que se amplíe el régimen de visitas de fines de semana alternos hasta el lunes por la mañana, y se reduzca a 500 euros por cada hijo el importe de la pensión alimenticia (actualmente es de 1.100 euros por cada uno).

La citada demandada, Doña Gabriela , se opone, por su parte, a dicha pretensión y solicita que se mantenga el régimen vigente.

El Ministerio Fiscal, por su parte, se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Comenzando por el tema de la guarda y custodia de los tres hijos hay que indicar que si bien es cierto que el principio general es la preferencia en favor del sistema de la guarda y custodia compartida (art. 80.2 CDFA), no lo es menos que dicha regla general tiene una excepción que el propio precepto legal recoge, '......salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares.........y atendiendo, además de diversos factores..............'entre los que se encuentran, apartado c), la opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años.

En el presente caso es cierto que la resolución recurrida argumenta o sostiene como primer motivo para denegar la pretensión el que el actor está incurso en un proceso penal de los contemplados en el art.

80.6 del citado texto legal, pero con independencia de que resulta harto confuso si el tipo delictivo del que se acusa a aquél viene o no incluido en alguno de los mencionados supuestos, habida cuenta las diversas resoluciones penales dictadas tanto en primera como en segunda instancia, lo cierto es que dicho argumento no es el único al que se acoge la mencionada resolución para acordar que se mantenga vigente el régimen establecido por la sentencia de divorcio puesto que también se tiene en cuenta tanto el informe psico social emitido por la psicóloga nº 3 de las adscritas a los Juzgados de Familia como el resultado de la exploración de las dos hijas menores de edad pero mayores de 12 años, para concluir que el mejor sistema para los hijos es el actualmente vigente, conclusión que debe ser compartida en esta segunda instancia, y ello por cuanto si bien es cierto que el actor presenta un informe psicológico (folios 637 a 678) que recomienda el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por considerarlo más beneficioso para los menores, no lo es menos que dicho informe solo evalúa al padre y a los menores, no a la madre (bien es cierto que porque ella se ha negado), mientras que el informe elaborado por la psicóloga judicial elabora un estudio completo del entorno familiar y de todos y cada uno de sus componentes, llegando a la conclusión de que en la actualidad resulta más conveniente mantener la situación actual, ya consolidada, vigente desde el año 2013 (hace más de cinco años). Pero es que, además, de la exploración de las dos hijas mayores de doce años, Rosa y Mariola , se desprende que las mismas, pese a llevarse bien con ambos progenitores, prefieren seguir viviendo con la madre, aceptando la ampliación del régimen de vistas hasta el lunes a las 9 horas por lo que, en definitiva, y sin negar que el padre muestra un adecuado equilibrio y estabilidad emocional, así como una buena disposición, y cuenta con recursos adecuados para el desempeño de su rol parental, la postura rígida y falta de empatía de ambos progenitores así como la falta de habilidades de comunicación y autocontrol han provocado un fuerte enfrentamiento y una situación de conflictividad entre ellos que se vería trasladas a los menores, lo cual supondría un notable perjuicio para éstos, por lo que procede, en definitiva, desestimar este primer motivo del recurso y mantener el régimen de guardia y custodia establecido en la sentencia recurrida, con la ampliación del régimen de visitas que allí se indica.



TERCERO.- Por lo que se refiere al tema de la pensión por alimentos a satisfacer por el progenitor, la sentencia de instancia la mantiene en los 1.100 euros mensuales para cada hijo que se fijó en su día en la sentencia de divorcio y fue confirmada posteriormente en apelación, con las actualizaciones correspondientes conforme a las variaciones del IPC desde la fecha del divorcio, solicitando el recurrente que se reduzca la misma a 500 euros por cada uno de los hijos (menos de la mitad), alegando al respecto que si bien su situación económica se ha mantenido mas o menos estable, la de su excónyuge ha mejorado notablemente pasando de una situación inicial de desempleo en el momento del divorcio a la obtención de unos saneados ingreso en la actualidad en el ejercicio de su actividad profesional (es ingeniero de caminos).

No es esta, sin embargo, la conclusión que se extrae tras la valoración de la numerosa prueba documental obrante en las actuaciones, y ello por cuanto el argumento que esgrime el apelante para justificar la cantidad económica ofrecida en el momento del divorcio, 1.100 euros por cada hijo, que era el de que la esposa se encontraba en paro en aquel momento, motivo por el que decidió aceptar dicha cantidad, no ha sido debidamente acreditado puesto que ni la sentencia de divorcio de 21/06/2013 ni la de apelación posterior de 11/02/14, que confirma la anterior, hacen referencia alguna a dicha circunstancia; es más, en el fundamento de Derecho Tercero, in fine, de esta última, se indica expresamente '................y cuya capacidad económica a tal efecto "la de la actora" tampoco puede considerarse desdeñable...........'.

Ello no obstante, tampoco puede obviarse el hecho de que los ingresos de la actora, Doña Gabriela , han variado a lo largo de los últimos años en el sentido de incrementarse y ser más recurrentes, a la vista de las declaraciones de renta y de los ingresos de su empresa, por lo que debiendo respetarse el principio de proporcionalidad a la hora de adaptar la cuantía de las pensiones de alimentos a las posibilidades de quienes vienen obligados a prestarlas ( STS de 28/10/2011 y TSJA de 20/04/2012), y atendiendo al hecho de que al ampliarse el régimen de visitas del padre ello le supone unos mayores gastos, se considera como más adecuado reducir a 900 euros el importe de la pensión alimenticia que el actor deberá abonar mensualmente por cada hijo, con las actualizaciones correspondientes conforme a las variaciones del IPC desde la fecha de la sentencia de divorcio, de 21/06/2013.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de costas en esta instancia ( art.

398.2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Ramón frente a la sentencia de instancia, dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE ZARAGOZA en los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000031/2017 - 00, en fecha 2-03-2018, aclarada por auto de 10-04-2018, debemos revocar y revocamos la misma en el único sentido de fijar en 900 euros/mes el importe que el actor deberá abonar en concepto de pensión por alimentos respecto a cada uno de sus tres hijos, con sus actualizaciones conforme a las variaciones del IPC desde la fecha del divorcio, desestimando el resto de las pretensiones y sin hacer condena en costas.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir por el apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.