Sentencia CIVIL Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 431/2018 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43

N.I.G. 1404242C20170000251

Recurso de Apelacion Civil 431/2018 - CC

Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 112/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE MONTILLA

S E N T E N C I A Nº 470/2019

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO

D. FERNANDO CABALLERO GARCIA

En Córdoba, a diez de Junio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de diciembre de 2017, dictada en el proceso de divorcio contencioso nº 112/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, a instancia de D. Cristobal, representado por el Procurador SR. HIDALGO TRAPERO y asistido del Letrado SR. JURADO ROJAS, contra Dª Jacinta, representada por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistida del Letrado SRA. GENOVÉS GARCÍA, habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Cristobal y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 7 de diciembre de 2017 se dicta sentencia en el proceso de divorcio contencioso nº 112/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla, cuya parte dispositiva establece:

'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Solano Hidalgo Trapero en nombre y representación de Cristobal contra Jacinta, por lo que se concede la disolución del matrimonio por divorcio de Cristobal y Jacinta, celebrado en Montalbán el día 24 de agosto de 1991, inscrito en el Registro Civil de Montalbán, Sección NUM000, al tomo NUM001, página NUM002, con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, al tiempo que se establecen como medidas definitivas en relación con la hijas en común las siguientes:

A) En relación con Estela, el padre deberá satisfacer la cantidad de seiscientos cuarenta y ocho euros mensuales (648 €/mes) y la madre la suma de doscientos cincuenta y dos euros mensuales (252 €/mes). Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la hija y se actualizara cada primero de enero conforme al Índice de Garantía de Competitividad o índice que lo sustituya en un futuro.

B) En relación con Estrella, el padre deberá satisfacer la cantidad de doscientos ochenta y ocho euros mensuales (288 €/mes). Dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre y se actualizara cada primero de enero conforme al Índice de Garantía de Competitividad o índice que lo sustituya en un futuro.

C) Los gastos extraordinarios se satisfarán entre ambos progenitores por partes iguales. En todo caso, tienen la consideración de gastos extraordinarios (exentos de la necesidad de previa determinación, en los términos del artículo 776.4 LEC ) los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos (o en lo que exceda de la cobertura) por la Seguridad Social o régimen de seguro análogo.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Cristobal en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 7 de junio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 7 de diciembre de 2017, dictada en el proceso de divorcio contencioso nº 112/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla. Dicha resolución decreta el divorcio de los cónyuges y, estimando la reconvención, fija la siguiente pensión de alimentos a favor de las hijas mayores: Estela: 900 euros, de los cuales el padre deberá satisfacer 648 euros al mes y la madre 252 euros, acordándose el ingreso de dichas cantidades en la cuenta corriente que designe la hija; y Estrella: 288 euros al mes, que únicamente serán abonados por el padre, ya que aquélla reside en el domicilio materno, ingresándose dicha cantidad en la cuenta bancaria que designe la madre.

SEGUNDO:LEGITIMACIÓN ACTIVA DE Dª Jacinta.

El recurrente cuestiona tal legitimación. Sobre esta cuestión, debe recordarse que nuestra Jurisprudencia, apoyándose en el art. 93.2 LEC, viene reconociendo legitimación activa para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad al progenitor con el que éste convive. El Tribunal Supremo fijó dicha doctrina en la sentencia de 24 de abril de 2000 (LA LEY 86247/2000), afirmando que 'del art.93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'.

El requisito de la convivencia ha sido entendido por la Jurisprudencia en sentido amplio, entendiendo que no es necesaria una convivencia permanente en el mismo domicilio, sino que también se encuentran incluidos en él los supuestos en los que el hijo, por los motivos que sea, normalmente académicos, pasa temporadas fuera del domicilio familiar. Por ello, la STS de 7 de marzo de 2017 (LA LEY 8618/2017) indica que 'el origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa'.

En el presente supuesto, y aun cuando pueden surgir dudas derivadas del cierto grado de autonomía que tienen las hijas mayores en la dirección y organización de sus vidas, lo cierto es que la convivencia con la madre se mantiene, entendida ésta en un sentido amplio y extenso. Estrella estudia veterinaria en Córdoba y reside con su madre, desplazándose a diario a esta localidad en el periodo lectivo, por lo que poca duda cabe de tal convivencia. Estela estudia en Madrid y, al tiempo de dictarse la sentencia de instancia se encontraba en México por razones de estudios. En este caso, debe apreciarse esa convivencia en sentido amplio, pues, según se infiere de las actuaciones, cuando Estela termina el curso universitario, la vivienda de su madre constituye su domicilio de referencia, conviviendo con ella.

En consecuencia, se considera que Dª Jacinta ostente legitimación activa.

TERCERO:INEXISTENCIA DE MODIFICACIÓN DE CIRCUNSTANCIAS.

Para resolver esta cuestión, hay que partir de un dato esencial: la pensión de alimentos a favor de las hijas no se fija ex novo en la sentencia de divorcio recurrida. Las partes siguieron en el año 2005 un previo proceso de separación por mutuo acuerdo, que concluyó con sentencia de 24 de febrero de 2005, en la que se acordaba aquélla y se aprobaba la propuesta de convenio regulador.

Ello tiene una considerable importancia, pues al existir una previa sentencia de divorcio, resulta de aplicación el art. 91 CC, que establece que las medidas acordadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio sólo podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. No es óbice a ello el hecho de que no son encontremos formalmente ante un proceso de modificación de medidas. La razón de ser es la misma cuando la modificación se articula dentro de un proceso de divorcio.

Como ha dicho esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones (entre otras la sentencia de 6 de octubre de 2015, Rec. 817/2015), para poder alterar las medidas acordadas en un convenio regulador de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior.

Examinadas las actuaciones, no se cumple dicho presupuesto.

En primer lugar, en la demanda reconvencional no se alude a cambio alguno de circunstancias. Simplemente, se indica cual es la situación actual de las hijas del matrimonio: la realización de estudios universitarios por la mismas y el lugar donde reciben los estudios. No se hace mención a un cambio en la situación económica del padre.

En segundo lugar, el convenio regulador se contemplaba la eventualidad de la mayoría de edad de las hijas. En la estipulación 5ª se señala: 'El abono de la pensión será hasta que las niñas cumplan los 18 años de edad, momento en el cual, la misma se abona directamente a las mismas en las cuentas que estás designen'. Igualmente, en la estipulación 6ª, relativa a los gastos extraordinarios, se contemplan como tales 'estudios universitarios, desplazamientos extraordinarios'. Por tal motivo, el hecho de que las hijas se encuentren realizando estudios universitarios y que una de ellas los esté cursando actualmente en el extranjero, no puede considerarse por sí sola una alteración sustancial de las circunstancias, puesto que la misma ya fue prevista en el convenio regulador.

En tercer lugar, y a mayor abundamiento, no ha quedado acreditado que se haya producido una alteración sustancial en la situación económica del recurrente que justifique el cambio. De hecho, la sentencia recurrida se limita a analizar la situación económica actual de D. Cristobal, pero sin compararla con la que existía al tiempo de la sentencia de separación. Del mismo modo, en el escrito de impugnación del recurso la parte apelada tampoco explicita tal alteración y cuál era la situación patrimonial del recurrente al tiempo de la sentencia de separación. Se limita a volver a plantear la situación de las hijas (estudios universitarios y desplazamientos extraordinarios que ya fueron tenidos en cuenta en el convenio) y la actual situación económica de los padres.

Por tanto, debe estimarse el recurso, desestimando la reconvención y dejando sin efecto la pensión fijada en la sentencia a favor de las hijas, de modo que vuelva a recobrar vigencia el convenio aprobado en la sentencia de separación.

CUARTO:COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal contra la sentencia de 7 de diciembre de 2017, dictada en el proceso de divorcio contencioso nº 112/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Montilla,

1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a las medidas definitivas que se establecen en ella a favor de las hijas comunes, medidas que quedan sin efecto, manteniéndose la eficacia del convenio aprobado en la sentencia de separación, así como del resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.