Sentencia CIVIL Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 592/2019 de 01 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0226538
Recurso de Apelación 592/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 20/2018
APELANTE: BANCO SANTANDER
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Plácido , D./Dña. Prudencio y D./Dña. Marino
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 470/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a uno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
20/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado,
contra D./Dña. Plácido , D./Dña. Marino y D./Dña. Prudencio apelados - demandantes, representados por
el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10/04/2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 10/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Marino , don Prudencio y don Plácido , representados por el procurador don Javier Fraile Mena, contra Banco Popular Español SA, representada por el procurador don Eduardo Codes Feijoó; Dos.- declaro la nulidad del contrato formalizado en las órdenes de compra de participaciones preferentes series B y D, así como, en consecuencia, del posterior canje por Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en Acciones de Banco Popular SA, todo ello con las consecuencias del art. 1.303 del Cc, es decir, el regreso al status inicial, con restitución a la parte actora del capital total invertido de CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (48.645,71), minorado en la cuantía de los intereses percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización de las mismas, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión el 15.6.2010, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; Tres.- por último, condeno a la demandada al pago de las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que: a) contra la misma cabe recurso de apelación, en el plazo de veinte días, mediante escrito de interposición ante este Juzgado con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna, conforme a lo establecido por el artículo 458.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; b) asimismo, con el escrito de interposición del recurso de apelación, deberá acreditar haber constituido el DEPOSITO requerido por la Disposición Adicional Decimoquinta, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de CINCUENTA EUROS (50,00), mediante su consignación en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitiría el recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta sentencia, lo acuerdo y firmo.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de septiembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 1 de octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda, se alza en apelación la parte interpelada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve de forma preliminar que el recurso de apelación no puede tener acogida favorable en esa instancia en ninguno de los extremos a que se circunscribe la disconformidad con la sentencia recurrida, al margen de que, cualquiera que fuese el destino que se dispensase al recurso en ningún caso podría imponerse a la parte demandante las costas procesales generadas en esta instancia, dado que dicho pedimento carece de todo soporte normativo, siendo así que el tenor literal del artículo 398 del citado texto normativo no presenta duda hermenéutica alguna, de suerte que, caso de que se estimase el recurso parcial o totalmente, no procedería hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales producidas en esta instancia, sin detrimento del que correspondiese en orden a las causadas en la primera.

Adentrándonos en la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa, reproducida en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, ha de remarcarse que el alegato integrador del motivo no puede ser compartido y, en consecuencia, en manera alguna ensombrece la ratio decidendi de la sentencia discutida en este extremo, al tomar como pilar esencial de su discurrir no haber transcurrido los cuatro años del artículo 1301 del CC desde el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular 7/2012, lo que tuvo lugar en marzo del 2012, siendo así que la demanda se presentó el 14/12/2017. No puede aceptarse la tesis que se preconiza en el reproche de tener como dies a quo la suscripción de los bonos mediante orden del 20/3/2012. Este Tribunal en sentencias dictadas los días 11/10/2018, 1/7/2012, 16/7/2018 y 21/9/2018, entre otras, ya rechazó categóricamente la tesis mantenida por la parte ahora recurrida en términos de que el dies a quo de plazo de caducidad haya de remontarse a marzo del año 2012, en que se suscribió en canje por bonos, ya que no puede en absoluto entenderse que tampoco en el supuesto controvertido la actora tuviese pleno conocimiento de las características y riesgos de los bonos subordinados antedichos, lo que se infiere del reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, toda vez que la actividad demostrativa practicada en modo alguno autoriza a colegir que se haya informado cumplidamente a la demandante a la hora de efectuarse en canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados obligatoriamente convertibles, siendo suficiente remitirse al resultado de la prueba testifical ejecutada.

En efecto, ninguno de los testigos que fueron propuestos pudo asegurar que haya intervenido en el canje de las participaciones preferentes por los bonos antedichos; e incluso la testigo Dª Vanesa puntualizó en el acto del juicio que no participó en la comercialización de las preferentes, por lo es llano que ninguna inferencia jurídica es extraíble de la prueba testifical, como tampoco de los interrogatorios de los codemandantes, quienes puntualizaron que contratase las preferentes a instancia de su progenitor y no les fue dada información alguna al efectuar los canjes, con lo que en manera alguna puede entenderse que hayan quedado ensombrecidas las inferencias obtenidas por el titular del órgano judicial a quo en la resolución discutida.

La misma suerte inestimatoria ha de alcanzar el submotivo que denuncia la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de las acciones ejercitadoras frente a los contratos objeto de autos, toda vez que el instituto del retraso desleal requiere para la prosperabilidad de su alegación no sólo el transcurso de un prolongado lapsus temporal sino también que se haya actuado en contradicción con una actuación u omisión anterior con contraversión del principio de la confianza legítima, sin que se redargüya por la parte apelante acto alguno de los actores que denotase que no se postularía judicialmente frente a los mismos; razonamientos que conducen al fenecimiento del recurso.

Idéntico destino claudicante ha de alcanzar al último reparo enfrentado a la sentencia recurrida, cimentado en que se cumple el objetivo de inversión de los actores al recuperar el cien por cien de su dinero más una plusvalía. En el desarrollo integrador de la objeción se argüye que ha quedado acreditado que los demandantes recuperaron el cien por cien de las inversiones más un beneficio a la terminación de los bonos 7/2012, cuando estos se convirtieron en acciones, y de los 48645,71 euros invertidos la parte actora recibió 53628,23 euros, además de los 12131,19 euros percibidos como rendimientos, id est un beneficio total de 17759,42 euros. El argumento no puede sino sucumbir, en cuanto que este Tribunal ya ha venido reiterando en una dilatada línea de resoluciones por todos, la sentencia de 21/5/2019, rollo de apelación 361/2019, ya que se toma como punto de arranque de dicho razonar una premisa errónea, cual es dar por adverado que las acciones en que se convirtieron los bonos subordinados tenían el valor que les asigna la parte apelante en su línea discursiva, lo que está ayuno de todo respaldo demostrativo e incluso totalmente desnaturalizado, como hemos declarado en varias sentencias. Además, no hay constancia de que se informase debidamente a los actores del último canje de los bonos en acciones, no pudiendo trasladarse al inversor el riesgo de la baja en la cotización cuando ha sido generado por la propia entidad causante del error, como hemos enfatizado en la sentencia de 24/5/2019 preindicada, en que también fue parte la entidad apelante; razonamientos que cristalizan en la quiebra del motivo y, a fortioti, del recurso.



SEGUNDO.- Consecuencia del inacogimiento del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, del citado texto procesal, se impongan a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no plantear la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación del BANCO SANTANDER, S.A., frente a la sentencia dictada el día diez de abril de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0592-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 592/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.