Sentencia CIVIL Nº 470/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 483/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0010894

Recurso de Apelación 483/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 119/2018

DEMANDANTES/APELADOS:D. Luciano, D. Marcelino

PROCURADOR.- D. JAVIER FRAILE MENA

DEMANDADO/APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR.- D. EDUARDO CODES FEIJOO

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

SENTENCIA Nº 470

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 119/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid seguidos a instancia de los demandantes-apelados DON Marcelino Y DON Luciano representado por el/la Procurador D. JAVIER FRAILE MENA como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el/la Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/04/2019.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 22 de abril de 2019 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de don Marcelino y don Luciano, contra la entidad BANCO POPULAR y, en consecuencia, DECLARO la nulidad de los siguientes contratos:

- Contrato de suscripción con fecha 16 de febrero de 2009, de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D, por importe de 7.800 euros (78 títulos), suscrito entre, por un lado, Banco Popular y, por otro, don Marcelino y doña Juliana, estando identificada código valor NUM000, y número de orden NUM001 (documento nº3 de la demanda), nulidad que alcanza al posterior canje, de fecha 4 de abril de 2012, por títulos BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.4-18.

- Contrato de suscripción con fecha 30 de marzo de 2009, de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D, por importe de 70.200 euros (702 títulos), suscrito entre, por un lado, Banco Popular y, por otro, don Marcelino y doña Juliana, vinculada a la cuenta de valores NUM002, nulidad que alcanza al posterior canje, de fecha 4 de abril de 2012, por títulos BO.SUB.OB.CONV.POPULAR V.4-18.

Que, a consecuencia de lo anterior, y procediendo la restitución reciproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los contratos, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir, a don Marcelino y don Luciano (este último en su condiciones de heredero universal de doña Juliana), la cantidad de 78.000 euros invertidos, más los intereses a calcular conforme se ha resuelto en el fundamento de derecho séptimo, a devengar desde la fecha de contratación, con deducción de la totalidad de los importes brutos abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de los títulos, y que se puedan abonar por las acciones por las que fueron canjeados en fecha 27 de enero de 2014, cantidades todas ellas que deberán incrementarse con los intereses a calcular conforme se ha resuelto en el fundamento de derecho séptimo, y desde el instante en que se percibieron. La restitución de las prestaciones conllevará el traspaso de la titularidad, en favor de la entidad Banco Popular,S.A., y sin coste ni comisiones a cargo de los demandantes, de los antiguas participaciones preferentes (780 títulos), canjeadas en obligaciones subordinadas, hoy canjeadas por acciones del Banco Popular, en la forma en que libremente acuerden las partes en cumplimiento voluntario de la presente sentencia o, en su caso, se determine en ejecución forzosa de la misma.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandantes se solicitó aclaración de dicha resolución, dictándose auto en fecha 28 de mayo del actual cuya parte dispositiva dice:

'En atención a lo expuesto dispongo: corregir el fallo de la sentencia dictada en el sentido de:

Donde dice: 'Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'

Debe decir:' Con condena en costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 6 de noviembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.

Fundamentos

PRIMERO: La actora indica en su demanda, en esencia, que el actor y doña Juliana, madre del codemandante -fallecida en el año 2017-, adquirieron en el año 2009 un total de 780 participaciones preferentes serie D, abonando por ello 78.000 €.

El 4 de abril de 2012, por indicación de los empleados del Banco Popular, canjearon las participaciones preferentes por 780 títulos de bonos subordinados obligatoriamente convertibles.

Indican los demandantes que en ninguno de ambos casos se les informó del contenido y riesgos de los productos que adquirían.

La demandada se opuso alegando, entre otras cuestiones, la caducidad de la acción de nulidad relativa, entendiendo que el plazo de caducidad debería computarse de las participaciones preferentes por bonos subordinados, ya que en tal momento habían de conocer que el producto contratado no era un simple depósito.

Alegaba la demandada que había cumplido debidamente con el deber legal de información.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO: Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.

TERCERO:Alega el recurrente que debe estimarse la excepción de caducidad de la acción, ya que la sentencia considera que el plazo de caducidad será el momento en el que los bonos se convirtieron en acciones, es decir el 27 de enero de 2014, si bien, indica la apelante, tal razonamiento es erróneo, ya que la caducidad de la acción debe iniciarse el día en que se produjo el canje de participaciones preferentes por bonos, lo cual ocurrió el 16 de marzo de 2012, dado que en ese momento los actores se percataron de que lo que tenían contratado no era un producto seguro, sino un producto perpetuo en el que podían perder su inversión.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO:La más reciente doctrina del Tribunal Supremo con respecto a la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento en productos financieros, señala que, tal y como indica el artículo 1301 del Código civil, el plazo de caducidad comenzará a contar desde la consumación del contrato, es decir desde el momento en que ambos contratantes han cumplido las prestaciones objeto del mismo. No obstante, indica dicha doctrina, dada la complejidad de los productos financieros será preciso que, además, el adquirente de los mismos haya tenido conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido, puesto que de lo contrario se estaría computando el plazo de caducidad de una acción que, por desconocimiento de las características y riesgos del producto adquirido, de hecho no se puede ejercitar.

Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio de esta resolución):

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato,a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrinasentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo,lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'

En el presente supuesto se produjo la adquisición de participaciones preferentes, canjeándose los 780 títulos de dichas participaciones por 780 bonos necesariamente convertibles.

Si bien en el momento de dicho canje se produce la consumación del contrato de adquisición de participaciones preferentes, no puede entenderse que en tal momento los adquirentes de las participaciones preferentes hayan tenido conocimiento de las características y riesgos del producto que adquirían.

Como viene a indicar la sentencia recurrida, no se trata de un canje de las participaciones preferentes por acciones, las cuales poseen un claro valor de mercado que no es otro que el de su cotización, ni de percibir su importe en dinero, supuestos que permiten al adquirente colegir el riesgo del producto adquirido. Se canjea un producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes- con respecto a las cuales, como se indicará, no consta que los adquirentes fuesen debidamente informados de su contenido y riesgos-, por otro producto financiero también complejo y sin informar debidamente tampoco de la naturaleza y riesgos de dicho producto, por lo cual dicho canje de un producto financiero complejo por otro, sin haber informado debidamente del contenido y riesgos de dichos productos, no determina que el adquirente haya tenido conocimiento de los riesgos que asumió al contratar las participaciones preferentes ni, obviamente, los bonos convertibles que adquirió por el canje de aquellas.

Por tanto, tal y como indica la sentencia recurrida, el plazo de caducidad debe computarse desde el 27 de enero de 2014, fecha en la que se produjo la conversión de los bonos en acciones. Habiéndose interpuesto la demanda el 19 de enero de 2018, la acción no había caducado.

QUINTO:Antes de analizar el presente supuesto en concreto, procede determinar las características de los productos financieros adquiridos, así como la obligación de suministrar información que pesa sobre la demandada.

Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedadque no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c)Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd)No otorga a sus titulares derechos políticosrespecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e)No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f)Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g)Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad,induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h)No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i)Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo.Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SEXTO:Con respecto al contenido y calificación de los Bonos Convertibles, indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 (el subrayado es propio de esta resolución):

'1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

'2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

'El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

'3.- Pero es que,además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popularson un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.'

SEPTIMO:La entidad comercializadora del producto financiero, tal y como resulta del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008, está obligada a prestar al cliente información suficiente y en términos comprensibles, con el fin de que éste, antes de contratar, tenga conocimiento de las características y riesgos del producto que contrata.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio):

'Información sobre los instrumentos financieros. El art.79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión.Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

'a)Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b)La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, refiriéndose en concreto a los bonos necesariamente convertibles en acciones, indica que el adquirente debe ser informado de forma comprensible y suficiente del hecho de que las acciones que adquirirá no tienen por qué tener un valor equivalente al desembolso realizado para comprar los bonos, pudiendo tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso se producirá la pérdida. Señala que tal información no queda cumplimentada por el simple hecho de entregar el tríptico resumen del producto.

Indica en concreto la referida sentencia (el subrayado es propio):

'En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgono deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión.Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

'3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir,que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir,la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.'

OCTAVO:Dicha obligación de ofrecer información veraz y comprensible sobre el contenido y riesgos del producto, a su vez entraña la obligación de proporcionar la información con suficiente antelación con el fin de que el adquirente del producto pueda realizar una lectura y evaluación suficientemente sopesada de la documentación que se le suministra ( Sentencias del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2016 y 20 de noviembre de 2017).

Debe tenerse en cuenta que constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de la prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012, Valencia, 26 de abril de 2006, León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).

NOVENO:Alega la demandada en su recurso que no existe error o vicio del consentimiento al haber cumplido la recurrente con las obligaciones de información.

Indica que con respecto a las participaciones preferentes entregó el contrato de depósito y administración de valores, orden de valores y tríptico resumen.

Con respecto a los bonos subordinados entregó, indica, tríptico resumen, documento de información sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados, condiciones generales para la prestación de servicios de inversión e información sobre los instrumentos financieros; realización del test de conveniencia, con resultado de ser aptos para adquirir productos financieros no complejos y la advertencia de que el producto pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia, decidiendo libremente contratarlo.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DÉCIMO:Como indica la sentencia recurrida, de lo actuado se desprende que la demandada no cumplió con su obligación de transmitir información clara y precisa sobre el contenido y riesgos de las participaciones preferentes.

DECIMOPRIMERO:Con respecto a las participaciones preferentes, la orden de valores (documento 3 de la demanda), reseña que se emite orden para suscribir lo que se denomina PA.PREF. POPULAR CAPITAL S-D, señalando el valor de la operación, pero no recoge explicación de ningún tipo sobre el contenido y riesgos del producto, ni tan siquiera lo identifica claramente. La indicación de que se transmite un resumen explicativo de la operación y que en el ordenante manifiesta que conoce el significado y trascendencia de la operación, no llevan a considerar que se haya transmitido información sobre los riesgos del producto y menos en forma comprensible, ya que se ignora a qué resumen explicativo se refiere y la declaración genérica de conocer el significado y trascendencia de la operación no implica ni acredita haber recibido información comprensible y suficiente sobre el contenido y riesgos del producto adquirido.

El contrato de depósito y administración de valores (documento 5 de la demanda) reseña las condiciones que han de regir en el depósito, administración y contratación de valores, pero no especifica el contenido y riesgos de las participaciones preferentes que se adquieren.

El tríptico (documento 2 de la contestación), aparte de carecer de firma u otra prueba que acredite su recepción por el demandado, en todo caso ofrece información necesariamente técnica, que sin una explicación en términos claros y comprensibles impiden a quien no sea experto financiero-y se desprende de lo actuado que en modo alguno lo eran los adquirentes-, conocer cabalmente el contenido y riesgos del producto adquirido.

DECIMOSEGUNDO:Con respecto a los bonos subordinados, indica la recurrente que entregó tríptico resumen, documento de información sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados, condiciones generales para la prestación de servicios de inversión e información sobre los instrumentos financieros; realización del test de conveniencia, con resultado de ser aptos para adquirir productos financieros no complejos y la advertencia de que el producto pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia, decidiendo libremente contratarlo.

Tales documentos son insuficientes para acreditar que al actor se le haya transmitido de forma comprensible información relativa a la naturaleza y riesgos del producto adquirido.

El tríptico (documento 3 de la contestación), contiene información sobre el contenido de la emisión, en términos técnicos, de tal manera que sin la consiguiente explicación sobre el significado de dicho documento, la entrega del mismo no supone cumplimiento de la obligación de información en los términos reseñados, a lo que cabe añadir que no consta que dicho documento se le haya entregado al actor con antelación suficiente para su análisis.

El documento 4, que establece que con anterioridad a la contratación se le ha entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos y sus riesgos inherentes y que dicha información le resulta comprensible y suficiente, tampoco es suficiente para acreditar el cumplimiento de la obligación.

En primer término porque no especifica qué documentación en concreto se le ha entregado, no quedando debidamente probado que dicha documentación sea la que se adjunta relativa a la información sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados, ya que dichas hojas informativas no aparecen suscritas por los adquirentes, y en todo caso tan genérica manifestación de conocer los riesgos del producto, puesta a la firma de los compradores, no permite considerar debidamente probado que recibieron información suficiente y en términos comprensibles sobre el contenido y los concretos riesgos del producto adquirido.

El documento 5 consiste en dos documentos en los que en los adquirentes afirman haber recibido un ejemplar de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión y del documento denominado información sobre los instrumentos financieros ofrecidos por el grupo Banco popular, no aportándose ni el ejemplar de las condiciones generales ni el de información sobre los instrumentos financieros.

Como documentos 6 de la contestación se aportan los test de conveniencia, donde se califica a los adquirentes de clientes con experiencia para productos financieros no complejos, lo cual evidencia que los productos adquiridos eran inadecuados para su nivel de experiencia.

El hecho de que suscriban el documento señalando que se les advierte de que el servicio pudiera no ser adecuado para su nivel de conocimientos y que tras conocer la naturaleza y riesgos del producto han decidido, actuando por cuenta propia y en base a sus propias estimaciones, contratar el producto (documentos 7), no exonera de responsabilidad a la recurrente, puesto que aparte de que por tal genérica declaración no cabe entender debidamente probado que se le suministró, realmente, información veraz y comprensible de la naturaleza y riesgos del producto, en todo caso, dado lo inadecuado del producto para la formación de los adquirentes, salvo que constase que se le suministró una información especialmente exhaustiva y comprensible, en términos tales que sea suficiente para suplir tal carencia de formación, cosa que no consta, tal actuación de la demandada comercializando el producto a quien según sus propias conclusiones no es adecuado para adquirirlo, no hace sino reforzar su responsabilidad.

DECIMOTERCERO: Indica la recurrente que no ha existido perjuicio para los actores, dado que sumando el importe de los intereses percibidos y el valor de las acciones en el momento del canje, obtuvieron unos beneficios superiores a 34.000 €.

Entiende que no existe nexo causal entre la información proporcionada y el daño provocado, ya que proviene de la decisión del cliente de mantener las acciones en su poder durante más de cinco años.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DECIMOCUARTO:La adquisición de los bonos subordinados, entre cuyas consecuencias-que no consta conociese el hoy demandante al contratar-, se encontraba la conversión de las obligaciones subordinados en acciones conllevó, por ello, como directa consecuencia la conversión de dichos bonos en acciones de la demandada, por lo que la depreciación de la acción y el consiguiente perjuicio son consecuencia de la adquisición de los bonos, sin que quepa concretar el perjuicio en el valor de la acción en el día del canje, puesto que a partir de tal adquisición de acciones el demandante no está obligado a enajenarlas y hacer efectivo su importe de forma inmediata.

El actor se ve como titular de acciones, sin que conste que haya sido informado debidamente de que tal sería la consecuencia de su contratación, y por ello el perjuicio que el incumplimiento le provoca no se concreta en el momento de la conversión en acciones, sino en el momento de su enajenación o, en su defecto, por el valor que éstas tengan.

El que el contrato se haya consumado no impide que los efectos del incumplimiento se desplieguen posteriormente. Una vez consumado el contrato, el perjuicio puede surgir como consecuencia de las prestaciones deficientemente cumplidas. La consumación implica la plena realización de las prestaciones que son objeto del mismo, pero aunque el contrato se haya consumado las prestaciones recibidas siguen produciendo sus efectos, y el efecto adverso derivado de la prestación cumplida podrá generar el consiguiente perjuicio, aun cuando éste se produzca con posterioridad a la consumación.

El que el daño invocado por la actora tenga como causa la amortización de acciones del Banco Popular por decisión tomada por el FROB y la Junta Única de Resolución de la Unión Europea no lleva a otra conclusión, puesto que con independencia de cuál sea el origen y causa de la pérdida de valor de la acción, ello ocasiona el consiguiente perjuicio a quien, por consecuencia de la adquisición declarada nula, ha devenido en titular de las acciones.

DECIMOQUINTO: Indica la recurrente que, en caso de desestimación del recurso, entiende que la nulidad deberá conllevar que la demandada devuelva el importe inicialmente invertido, 78.000 €, más los intereses legales. Entiende que, por su parte, la demandada deberá devolver el valor de las acciones en el momento en que le fueron entregadas, que asciende 87.145,88 €, el importe de los rendimientos obtenidos que asciende a 25.131,74 €, más intereses legales y el importe de los dividendos y derivados de la venta de derechos de suscripción preferente que asciende a 754,76 € más intereses legales.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DECIMOSEXTO: Lo que pretende la recurrente es que como consecuencia de la nulidad, los actores restituyan una cantidad superior a la que debe restituir quien provocó la nulidad.

Se trata, en definitiva, de reiterar la pretensión ya formulada anteriormente, en el sentido de inexistencia de perjuicio para los adquirentes, si bien formulada desde otro punto de vista. No obstante, como ya se indicaba al resolver tal cuestión, el importe del perjuicio que sufren los adquirentes no viene dado por el valor de la acción en el momento del canje.

En consecuencia, es obvio que no procede acoger tampoco este aspecto del recurso, siendo acorde a derecho la restitución recíproca de prestaciones en la forma que se recoge en la sentencia recurrida, que establece la restitución recíproca de las cantidades recibidas por cada uno de los contratantes, así como la restitución a la demandada de los títulos que obren en poder de los actores.

DECIMOSÉPTIMO: Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2019 aclarada por auto de 28 de mayo de 2019 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 119/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid en los que fueron actores DON Marcelino, DON Luciano y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477-2.3º y 3 de la LEC, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional 16ª de la LEC, si concurriesen los requisitos legales para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0483-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.