Sentencia CIVIL Nº 470/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1334/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº1334/CL-1291/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 2914/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 470/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 2914/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado
por la parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña
Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano, con la dirección del Letrado Don Salvador Manuel Tronchoni Ramos;
y, como parte apelada, la parte actora, Doña Rebeca y Don Raimundo , representados por el Procurador Don
Gabriel Tomás Gili, con la dirección del Letrado Don Norberto José Martínez Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 2914/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Sebastián contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula 5ª del contrato de préstamo hipotecario de fecha 10 de mayo de 2004.

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.193,97 EUROS de principal en desde la fecha de su pago.

3) Declaro la nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

4) Declaro la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

5) Se condena en costas a la parte demandada' En fecha 4 de febrero de 2019 se dictó auto de rectificación por dicho órgano judicial.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual no presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1334/ CL-1291/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día cuatro de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta reguladora del interés de demora y sexta bis reguladora del vencimiento anticipado contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en la fecha 10 de mayo de 2004. Del mismo modo solicitaba la condena de la parte demandada a la obligación de abonar a la actora las cantidades indebidamente satisfechas consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas impugnadas. En referencia a la declaración de nulidad de la cláusula quinta reguladora de los gastos del contrato la cantidad reclamada alcanzaba el importe total de 2.708'51.-€ que se desglosaban en las cantidades siguientes: 466'72.-€ como gastos de notaría; 147'25.-€ como gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad; 580.-€ como gastos de gestoría; 1.514'54.-€ como gastos de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados. Todo ello con los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó la demanda sustancialmente declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas impugnadas y condenando a la parte demandada a la obligación de abonar a la actora la cantidad de 1.193'97.-€ como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera quinta reguladora de los gastos. Todas las cantidades objeto de la condena lo eran con la obligación de satisfacer los intereses legales moratorios desde el pago. En materia de costas se imponían a la parte demanada.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada quien alega la improcedencia de la ' repercusión a mi mandante del 100% de los gastos de Notaría y Gestoría a mi representada a abonar a la hoy apelada las cantidades devengadas por estos conceptos, así como la condena en costas a mi mandante'.

La parte actora presenta escrito de oposición al recurso en los términos que obran en autos.



SEGUNDO.- Se impugna por la entidad apelante la obligación de restituir 'la totalidad' al actor del pago de los gastos de Notaría asumidos por éste.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Así pues, como la Sentencia recurrida condenó a restituir la totalidad de la suma correspondiente a los gastos notariales (466'72.-€), en aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 233'36.- €.

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero, ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: ' 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, como la Sentencia de instancia había condenado a devolver la totalidad de la cantidad abonada por este concepto 580.-€, procede reducir la condena a restituir la mitad y así la cantidad de 290.- €.



CUARTO.- La entidad demandada impugna del mimo modo la condena en costas realizada a su cliente.

Entiende esta Sala que la estimación ha sido sustancial.

En los nuevos criterio adoptados por esta Sala a la hora de determinar la condena en costas hemos convenido: Si la petición consiste en la declaración de nulidad de dos o más cláusulas y de condena a la restitución, si la Sentencia estima la petición de nulidad de todas las cláusulas impugnadas y la de restitución es estimada en parte la estimación es sustancial y procede imponer las costas a la parte demandada.

En el presente caso se ha estimado la declaración de nulidad de las tres cláusulas solicitada por la actora siendo parcial la restitución dineraria.



QUINTO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve y objeto de auto de rectificación de error manifiesto de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación sustancial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta reguladora de los gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita en la fecha 10 de mayo de 2004 en la cantidad de 670'61.-€ que se desglosan en las cantidades siguientes: 233'36.- € por gastos de Notaría; 147'25.- € por gastos de Registro de la Propiedad, y 290.-€ como gastos de gestoría más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad.

2) Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada.

3) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

4) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 5) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-