Sentencia CIVIL Nº 470/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1035/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 935672169

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N.I.G.: 0801942120188119386

Recurso de apelación 1035/2019 -E

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 554/2018

Parte recurrente/Solicitante: Justino

Procurador/a: Monica Jordana Diaz

Abogado/a:

Parte recurrida: Marí Trini

Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia

Abogado/a: Manuel Bayona Morris

SENTENCIA Nº 470/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich

Barcelona, 9 de junio de 2020

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 31 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 554/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Monica Jordana Diaz, en nombre y representación de D. Justino contra Sentencia - 11/02/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Montserrat Pallas Garcia, en nombre y representación de Dª Marí Trini.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Estimando la demanda formulada por DOÑA Marí Trini, condeno a DON Justino a dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la actora la finca sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000, bajo apercibimiento de que en caso de que no lo verifique voluntariamente se procederá a su lanzamiento y al pago de las costas del juicio.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

El presente recurso fue deliberado por la Sala formada por los magistrados del margen, procediéndose al dictado de la correspondiente resolución definitiva.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

DOÑA Marí Trini presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra DON Justino.

Expone que estaba casada con el demandado DON Justino, con quien convivía en el domicilio familiar de la CALLE000, NUM000, de BARCELONA, juntamente con su hijos, hasta que la demandante presentó demanda de divorcio, que fue admitida y tramitada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de BARCELONA, en el que se dictó sentencia sin atribuir el uso de la vivienda a las partes. La Sra. Marí Trini es la inquilina del piso NUM000 de BARCELONA, que ocupa con sus hijos y su esposo pero, extinguido el matrimonio, su esposo debe abandonar la vivienda. El Sr. Justino se niega a abandonar el inmueble, pese a la insistencia de la inquilina Sra. Marí Trini, a la que no le queda otro recurso que instar la presente demanda de desahucio por precario contra el ex esposo que, sin título alguno, sigue ocupando el piso de la inquilina.

Y solicita se dicte sentencia disponiendo la salida del domicilio que fue conyugal del demandado DON Justino, con los pronunciamientos legales y la imposición de costas por su actuación.

DON Justino presenta escrito de oposición a la demanda de desahucio por precario, formulada por DOÑA Marí Trini en el que alega:

1) Improcedencia de la acción de precario.

En el presente supuesto se usa la acción de precario incorrectamente, sin que sea conforme a las interpretaciones realizadas por la jurisprudencia de la misma o a lo establecido en los artículos de la LEC. Para que exista un precario debe darse una situación en la que se pretenda recuperar la posesión de la cosa cedida. Las tres condiciones de la posesión en precario son, un acto de cesión por parte del que entrega la cosa, que la cesión sea gratuita y la falta de fijación de un término de devolución. Fallan en este supuesto dos de los supuestos contemplados. Para que exista la posesión en precario tienen que darse tres exigencias: 1ª.- Un acto de cesión por parte del que entrega, y una recepción de la posesión que siempre será a título de no dueño. 2ª.- La segunda exigencia es que la recepción de la posesión no puede verse correspondida con el pago de una renta o merced, pues en tal caso la posesión no sería precaria, sino necesariamente titulada (arrendamiento, préstamo retribuido, etc.). 3ª.- La entrega gratuita de la posesión debe hacerse sin fijación de plazo, de manera que el cedente de la posesión pueda en cualquier momento reclamar del poseedor la devolución de la cosa. En este caso no existe acto de cesión o de entrega de la posesión de la cosa y se ha producido el pago de una renta o merced. El título por el que la actora justifica su legitimación es el de arrendataria. Ésta se encuentra en estos momentos en la vivienda, no es que se haya perdido la posesión de la misma, ni que la haya cedido, sino que, en todo caso ,la comparte con los hijos de la pareja y con el demandado. Falta, por tanto, un elemento esencial de la acción por precario.

2) Falta de los requisitos para la acción de precario. Pacto de renta o merced por el demandado.

En el presente supuesto el demandado ha venido pagando una merced por su estancia en la casa, consistente en pagos concretos o en la realización de trabajos en la misma. Se acompaña como documento número 2 recibo justificante del pago de 200 euros para los gastos generales de la casa. En realidad, se ha procedido a más pagos de renta de la vivienda, pero sólo esté ha podido ser aportado a la causa, pues el resto han sido sustraídos. En todo caso, correspondería al propietario de la vivienda realizar la presente acción de desahucio por precario, en base a la existencia de un supuesto subarriendo de la vivienda, prohibido por el contrato de alquiler. Pero el referido contrato está incompleto, faltando información relevante para el presente caso.

3) Impugnación del documento número 3 de la demanda. Faltan cláusulas del contrato de arrendamiento de la actora, que no se han acompañado ni con la presentación telemática ni con la copia entregada a la parte demandada. Esas cláusulas, de la 1 a la 6, podrían contener un título que autorizase al demandado a permanecer en la vivienda, por ejemplo, contemplando que el mismo está comprendido en el contrato de arrendamiento.

4) Situación de necesidad del demandado.

5) Desequilibrio económico del demandado.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, por entender que la acción interpuesta es improcedente para el presente supuesto, pues no se cumplen los requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para interponer la acción de precario, por no haberse producido una auténtica cesión de la posesión de la finca, por no encontrarnos en ninguno de los supuestos aducidos como justificantes de la acción, artículos 250.2º y 4º, y por haberse pagado renda o merced por el demandado para permanecer en la vivienda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Subsidiariamente, en el caso que su Señoría considerase que las razones de la actora merecen ser estimadas, se interesa que se suspenda la salida de la vivienda del demandado hasta que el mismo pueda valerse por sí mismo y reciba la ayuda necesaria para obtener una vivienda de protección oficial donde poder residir o cualquier lugar donde el mismo pueda cobijarse.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOÑA Marí Trini, condena a DON Justino a dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la actora la finca sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000, bajo apercibimiento de que, en caso de que no lo verifique voluntariamente, se procederá a su lanzamiento y al pago de las costas del juicio.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Justino Justino interpone recurso de apelación en el que alega:

1) Improcedencia de la acción de precario.

En el presente supuesto se usa la acción de precario incorrectamente, sin que sea conforme a las interpretaciones realizadas por la jurisprudencia o a lo establecido en los artículos de la LEC. Para que exista un precario debe darse una situación en la que se pretenda recuperar la posesión de la cosa cedida. Las tres condiciones de la posesión en precario son, un acto de cesión por parte del que entrega la cosa, que la cesión sea gratuita y la falta de fijación de un término de devolución. Fallan en este supuesto dos de los supuestos contemplados. Para que exista la posesión en precario tienen que darse tres exigencias: 1ª.- Un acto de cesión por parte del que entrega, y una recepción de la posesión que siempre será a título de no dueño. 2ª.- La segunda exigencia es que la recepción de la posesión no puede verse correspondida con el pago de una renta o merced, pues en tal caso la posesión no sería precaria, sino necesariamente titulada (arrendamiento, préstamo retribuido, etc.). 3ª.- La entrega gratuita de la posesión debe hacerse sin fijación de plazo, de manera que el cedente de la posesión pueda en cualquier momento reclamar del poseedor la devolución de la cosa. En este caso no existe acto de cesión o de entrega de la posesión de la cosa y se ha producido el pago de una renta o merced. El título por el que la actora justifica su legitimación es el de arrendataria. Ésta se encuentra en estos momentos en la vivienda, no es que se haya perdido la posesión de la misma, ni que la haya cedido, sino que, en todo caso, la comparte con los hijos de la pareja y con el demandado. Falta, por tanto, un elemento esencial de la acción por precario.

2) Falta de los requisitos para la acción de precario. Pacto de Renta o merced por el demandado. Son requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario los siguientes: 1º.- Que el actor tenga la posesión real de la finca a título de dueño, de usufructuario o de cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla. 2º.- Que el demandado disfrute de la finca sin título que justifique el uso o disfrute del inmueble y sin pagar renta ni merced alguna. 3º.- Que exista identidad de la cosa objeto de desahucio. El demandado había venido pagando una merced por su estancia en la casa, consistente en pagos concretos o en la realización de trabajos en la misma.

3) Impugnación del documento número 3 de la demanda. Faltan cláusulas del contrato de arrendamiento de la actora, que no se han acompañado ni con la presentación telemática ni con la copia entregada a la parte demandada. Esas cláusulas, de la 1 a la 6, contenían un título que autorizaba al demandado a permanecer en la vivienda, contemplando que el mismo está comprendido en el presente contrato de arrendamiento.

En base a lo anterior, pide se dicte sentencia enmendando la sentencia recurrida y desestimando la demanda interpuesta de contrario, con imposición de costas.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Improcedencia de la acción de precario.

Como primer motivo de recurso, afirma la parte apelante que no concurren los tres presupuestos para ejercitar la acción de precario: un acto de cesión por parte del que entrega la cosa, que la cesión sea gratuita y la falta de fijación de un término de devolución, por cuanto, en este caso, no existe acto de cesión o de entrega de la posesión de la cosa, pues el título por el que la actora justifica su legitimación es el de arrendataria, por lo que la misma no ha perdido la posesión de la vivienda, ni la ha cedido, sino que la comparte con los hijos de la pareja y con el demandado, por lo que, en consecuencia, falta un elemento esencial de la acción por precario.

Dice el artículo 250 apartado 1 de la LEC: ' Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

2º.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

El ámbito objetivo del proceso especial contemplado en el artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinado por el propio concepto de precario.

En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos:

1.- La posesión sin título, que engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer pero cuyo título hubiere perdido su eficacia con posterioridad.

2.- La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del cedente, revocable en cualquier momento.

3.- La posesión concedida, que es el supuesto al que se refiere algún sector doctrinal como contrato de precario, que se entiende recogido en el artículo 1.750 del Código Civil y se configura como una especie o variedad de comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1.750 del Código Civil, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

Así, el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, por ejemplo en su sentencia de 28 de febrero de 2017, en la que declara:

' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Por consiguiente, el concepto de precario comprende también situaciones como la presente en la que el demandado se mantiene en la ocupación de la vivienda, a pesar de haber finalizado la convivencia conyugal tras la sentencia de divorcio, y ser la demandante la única titular del contrato de arrendamiento, y por lo tanto, la única persona con derecho a poseer el inmueble, la cual se ve obligada a compartir la posesión con una persona que carece de derecho alguno para permanecer en el inmueble, imponiéndole una convivencia no deseada.

También alude el apelante a la falta de título de DOÑA Marí Trini, (o falta de legitimación activa de la demandante) pues entiende que el título por el que la actora justifica su legitimación es el de arrendataria y sostiene que, en todo caso, correspondería al propietario de la vivienda ejercitar la acción de desahucio por precario, en base a la existencia de un supuesto subarriendo de la vivienda, prohibido por el contrato de alquiler.

Tal afirmación es errónea. El artículo 250.1.2 de la L.E.C. dice claramente que se seguirán por el cauce del juicio verbal 'Las (acciones) que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.No es necesario que el título del actor sea de naturaleza real. La acción de desahucio por precario tiene su objeto limitado al ámbito posesorio y, por eso, el artículo citado habla de 'cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca',sea por derecho real o personal.

En el caso concreto, es claro que la arrendataria, como poseedora real (no de derecho real, sino de posesión efectiva) está legitimada para ejercitar la acción, por lo que esta segunda alegación debe asimismo decaer.

TERCERO.- Falta de los requisitos para la acción de precario.

A continuación, la parte apelante argumenta que tampoco concurre el segundo de los requisitos para la acción de precario: que no exista pago de renta o merced por el demandado pues éste ha venido pagando una merced por su estancia en la casa, consistente en pagos concretos o en la realización de trabajos en la misma.

Los presupuestos del precario concurren abrumadoramente: 1) la legitimación activa de la actora (título del que derive la posesión real): el contrato de arrendamiento del que es única titular. 2) la identificación de la finca. 3) la legitimación pasiva: el demandado disfruta en precario la vivienda de la actora, sin título, sin el consentimiento de ésta (aún más, ahora contra su consentimiento) ni pago de renta o merced, haciéndolo en base a la mera tolerancia o liberalidad de la arrendataria.

No consta la más mínima prueba, ni siquiera indiciaria, sobre la condición de coarrendatario del demandado ni sobre el hecho de que abone cantidad alguna en concepto de renta. Con el escrito de contestación a la demanda se acompaña, como documento número 2, un recibo en el que se hace constar 'recibo de Justino la cantidad de 200 euros en concepto de ayuda para los gastos generales de la casa'.

Dicho documento:

1) Se trata de un único recibo de 200 euros, cuando la renta fijada en el contrato de arrendamiento, según el documento de novación de 1 de diciembre de 2016, es de 300 euros al mes.

2) Se hace constar expresamente en el recibo aportado que es 'en concepto de gastos generales de la casa',y no como pretende el apelante en concepto de renta.

Como resulta de la pacífica y constante jurisprudencia, el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista, no está constituida por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o alquiler del arrendamiento, sin que equivalgan a la renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos (luz, contribuciones, calefacción, gastos comunitarios, etc.), y por ello se suele decir que los gastos de mero uso no desnaturalizan el precario.

CUARTO.- Impugnación del contrato de arrendamiento de la actora.

Finalmente, se impugna el contrato de arrendamiento aportado por la parte demandante como documento número 3 de la demanda.

Sostiene la parte apelante que faltan cláusulas del contrato de arrendamiento de la actora, que no se han acompañado ni con la presentación telemática ni con la copia entregada a la parte demandada, y que esas cláusulas, de la primera a la sexta, contenían un título que autorizaba al demandado a permanecer en la vivienda, contemplando que el mismo está comprendido en el presente contrato de arrendamiento.

Pero no puede desconocer la parte demandada que la impugnación de un documento privado no queda privado de validez por esta sola manifestación y que corresponde la carga de probar la falta de veracidad intrínseca conforme a las normas de la LEC.

En efecto, la impugnación del documento privado sin que se haya practicado el cotejo ni otra prueba sobre su autenticidad no le priva de toda eficacia probatoria, sino que de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 326.2 de la LEC que cita la resolución recurrida, 'el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

La parte actora aporta contrato de arrendamiento de fecha 18 de noviembre de 2016, por un periodo de tres años, del que se desprende que es la única arrendataria.

Es cierto que en el ejemplar que se acompaña con la demanda como documento número 3, falta una página por lo que no constan las cláusulas, primera a la quinta, ambas inclusive, pero ante ello debemos hacer las siguientes consideraciones:

1) La carga de la prueba de la existencia de un título que justifique la ocupación de la vivienda corresponde, conforme al artículo 217 de la L.E.C., a la parte demandada.

La parte demandada debe justificar que tiene título suficiente para ocupar la vivienda y esta falta de prueba es únicamente imputable a la parte que sostiene la existencia de un contrato de arrendamiento o de algún otro título que le permita ocupar la vivienda de autos.

En el escrito de contestación a la demanda, decía ' Faltan cláusulas del contrato de arrendamiento de la actora, que no se han acompañado ni con la presentación telemática ni con la copia entregada a mi representado.

Esas cláusulas, de la 1 a la 6, podrían contenerun título que autorizase a mi representado a permanecer en la vivienda, por ejemplo, contemplando que el mismo está comprendido en el presente contrato de arrendamiento'.Ni siquiera se realizaba afirmación alguna sino que se mencionaba como hipótesis.

Ahora, en el recurso de apelación se dice de manera más contundente: ' Faltan cláusulas del contrato de arrendamiento de la actora, que no se han acompañado ni con la presentación telemática ni con la copia entregada a mi representado.

Esas cláusulas, de la 1 a la 6, conteníanun título que autorizaba a mi representado a permanecer en la vivienda, contemplando que el mismo está comprendido en el presente contrato de arrendamiento'.

2) En la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Barcelona se hace referencia a que el contrato de alquiler se encuentra a nombre de la esposa sin recoger derecho alguno que pudiera tener el demandado sobre la vivienda familiar.

3) Carece de toda lógica que, presentada la demanda de divorcio en el año 2016 (no consta la fecha exacta de su presentación pero dicha demanda dio lugar al procedimiento de divorcio contencioso 550/2016), en el contrato de arrendamiento suscrito el día 18 de noviembre de 2016 por la demandante como única arrendataria, se hiciera constar algún tipo de derecho a favor del demandado en un contrato en el que no participaba ni era parte y con una cónyuge de la que se estaba divorciando.

En definitiva, corresponde a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia de título para su posesión, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y en el presente caso, ni se justifica título alguno ni se ha acreditado pago alguno en concepto de renta.

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el demandado no justifica título alguno que ampare la posesión de la vivienda que ocupa sin pagar renta o contraprestación, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de BARCELONA, en los autos de juicio verbal de desahucio por Precario número 554/2018, de fecha 11 de febrero de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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