Sentencia CIVIL Nº 470/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 537/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830542120198003557

Recurso de apelación 537/2020 -A

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedés (UPSD)

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 16/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012053720

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012053720

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER, S.A.

Procurador/a: CRISTINA CAMATS FRANCO

Abogado/a:

Parte recurrida: Pedro, María Rosa

Procurador/a: LLUIS RICART RIBALTA

Abogado/a: JOSE LUIS GARCIA SANCHEZ

SENTENCIA Nº 470/2021

Barcelona, 30 de junio de 2021

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 537/20interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 16/19 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente BANCO DE SANTANDER S.A.y apelados D. Pedro y Dña. María Rosa,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Por todo lo expuesto, he decidido estimar la demanda interpuesta por DON Pedro y por DOÑA María Rosa y en consecuencia condenar a BANCO SANTANDER S.A. al pago de las suma de 4.487,50 euros de los cuales deberá abonar 2.622,50 euros a ambos demandantes y 1.865 euros a DON Pedro, con la minoración correspondiente a los rendimientos obtenidos así junto con los intereses legales desde la fecha de la adquisición de las acciones. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

Pedro y María Rosa, interpusieron demanda de juicio verbal contra Banco Santander SA, en reclamación de la nulidad por vicio en el consentimiento de las adquisiciones que realizaron de acciones del Banco popular, los días 26 y 27 de mayo de 2016, y 5 de junio de 2017, y en virtud de dicha nulidad acuerde la condena al pago de la cantidad de 4.487,50 € de los cuales corresponden 2.622,50 € a ambos demandantes y 1.865 € al Sr. Pedro, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial y sin minoración de los rendimiento obtenidos. Subsidiariamente, interesan la misma petición al amparo de la responsabilidad civil dispuesta en el artículo 1.101 del CC en la que ha incurrido la parte demandada.

En síntesis, plantean los demandantes que los días 26 y 27 de mayo de 2016, y 5 de junio de 2017 compraron acciones del Banco Santander inducidos por la información ofrecida por la citada entidad en el folleto de ampliación de capital que se publicó el 26 de mayo de 2016, así como la restante información financiera que fue publicando con posterioridad. Indica que la información suministrada al mercado por la entidad no era cierta y no reflejaba una imagen cierta de la situación financiera de la entidad por lo que indujo a error a los demandantes.

La entidad demandada se opone alegando falta de legitimación pasiva de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, prescripción de la acción de indemnización por daños y perjuicios fundados en la responsabilidad por el folleto de emisión de la ampliación de capital y, finalmente, ausencia de nexo causal entre el perjuicio sufrido y la información suministrada al mercado.

La sentencia de 1ª Instancia estima la demanda sobre la base de considerar probado el incumplimiento de la normativa prevista en la Ley del Mercado de valores.

La demandada recurre alegando una errónea valoración de la prueba en relación a la imagen ofrecida de la entidad tanto por el folleto de ampliación de capital como por las cuentas anuales de 2016, cumpliendo la recurrente con los deberes de información. Asimismo, reitera que no se cumplen los requisitos para que se genere una responsabilidad por folleto, al no existir información inexacta ni nexo causal entre las compras y dicha información.

SEGUNDO.- Ampliación de capital del Banco Popular de mayo de 2016. Resoluciones de este Tribunal.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la ampliación de capital del Banco Popular y los efectos del folleto y las cuentas anuales presentadas por la entidad, y sobre el comportamiento de los minoristas que acudieron a esa ampliación de capital, o bien adquirieron las acciones en el periodo de tiempo al que el folleto extendía sus efectos, como ocurrió, en parte, en el caso de los demandantes, confiados en la información que se proporcionaba en el mismo, y hemos concluido sobre la existencia de un vicio del consentimiento que ha dado lugar, según los casos, a la nulidad del contrato de adquisición, cuando había tenido lugar con la propia entidad emisora, o a la indemnización de daños y perjuicios cuando la compra se efectuó en el mercado secundario ( SS. 632/2019, de 9 de diciembre; 127/2020, de 4 de junio; 175/2020, de 22 de junio; 386/2020, de 28 de septiembre; 389/2020, de 28 de septiembre; 416/2020, de 13 de octubre, 1/2021, de 4 de enero, 13/2021, de 18 de enero, 16/2021, de 18 de enero, 70/2021, de 9 de febrero, etc.).

La decisión en todas ellas estuvo fundada en que: (i) la compra de acciones por los demandantes estuvo influenciada por la apariencia de solvencia que tanto el folleto de la emisión como las cuentas anuales de la entidad y las comunicaciones oficiales y publicitarias daban, cuando menos al pequeño inversor; (ii) hubo una presentación de la entidad emisora que no correspondía con la realidad, esto es, con la imagen fiel de la sociedad; (iii) esa discordancia fue lo que llevó a que se perdiese el capital invertido y no los avatares propios de un valor mobiliario, porque el punto del que partían las acciones era irreal, propiciado por la entidad emisora ( Banco Popular).

TERCERO. Hechos trascendentes acaecidos desde el anuncio de ampliación de capital hasta la Resolución de la Entidad.

La demandante hace referencia a una serie de hechos, y la sentencia de primera instancia incluye otros que, por lo demás, son hechos notorios en relación con el iter seguido en la crisis del Banco Popular, los cuales exponemos ahora, como lo hicimos ya en la sentencia 127/2020, de 4 de junio y otras posteriores.

- En fecha 10 de mayo de 2016 el Banco Popular comunica a la CNMV y en fecha 26 de mayo se aprueba la publicación de la intención de la Entidad de llevar a cabo una ampliación de capital anexando las condiciones que van regir la misma entre las que destacan a los efectos que nos ocupan que el importe nominal del Aumento de Capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación y representadas mediante anotaciones en cuenta (las ' Acciones Nuevas'). Las Acciones Nuevas se emitirán por su valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva.

- El 17 de junio de 2016 la Entidad comunica los resultados de la ampliación de capital: Se suscriben 2.004.441.153 acciones nuevas, por 1,25 euros cada una, 2.505.551.441,25 euros de efectivo recibido entre nominal y prima de emisión.

- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, las cuales se habrían cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se recogía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital. Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

- El 3 de abril de 2017 la entidad emite un Hecho Relevante para informar de la existencia de errores no registrados en las Cuentas del año 2016 y de ejercicios anteriores, siendo esta información el resultado de una auditoría interna de la Entidad. La empresa auditora PWC recomienda no reformular las cuentas del año 2016 por entender que las desviaciones encontradas no suponen un impacto significativo en las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2016. Se hace referencia a las siguientes cuestiones:

a) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros.

b) Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros aproximadamente.

c) Posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de las provisiones de las operaciones en las que se estima pueda darse esta situación de, aproximadamente 145 millones de euros.

d) Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto del análisis de 426 millones de euros.

e) Otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando de forma significativa en los estados financieros del Banco.

- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía: 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

- El 6 de junio de 2017 el BCE comunica a la Junta Única de Resolución la falta de viabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. La JUR decide acordar la resolución de la entidad reduciendo el capital social a 0 €; lo que determinó la pérdida total de valor de las acciones de la entidad. Al día siguiente el Banco de Santander comunicó la adquisición del Banco Popular por un precio de 1 €.

CUARTO. Valoración de la prueba.

La apelante alega como primer motivo de su recurso error en la valoración de la prueba, ya que el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de la ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades, ni acredita que el trabajo del auditor ni de la CNMV fuera incorrecto, porque, en definitiva, el Banco no fue resuelto por falta de solvencia.

Las pruebas obrantes en estos autos no difieren apenas de las que ya hemos podido valorar en anteriores procedimientos, e incluso las alegaciones de ambas partes, y, por lo que hace al recurso de apelación, los motivos en que se funda, son prácticamente idénticos, por lo que los razonamientos de este Tribunal tampoco pueden ser diferentes.

Como ya hemos señalado al resolver pleitos anteriores, en el hecho relevante emitido por el Banco en fecha 26 de mayo de 2016, con ocasión de la ampliación de capital, y en su anexo, consistente en la Presentación a inversores, se señalaba que aquélla tenía como objeto fundamental fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos. Con los recursos obtenidos, se decía que Banco Popular podría reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofreciese y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.

Según esa información, tras el aumento de capital, que sería de 2.500 millones de euros, Banco Popular dispondría de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materializasen determinadas incertidumbres que pudiesen afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Y, para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estimaba que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, seguía diciendo, se ocasionarían previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio, pero que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible.

Y, acababa señalando que esa estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos, y, además, que Banco Popular tenía la intención de reanudar los pagos de dividendos en efectivo de al menos el 40 % para el 2018.

Como resumen ejecutivo, en línea con lo anterior, en el folleto se señalaba que con la ampliación se reforzarían las fortalezas y rentabilidad del negocio principal, (del que se decía que era el más rentable dentro de los bancos españoles), y se reduciría el coste del riesgo esperado para los próximos años, permitiendo acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, como consecuencia de todo lo cual el Banco pasaría a tener una elevada capacidad de generación de capital futuro, que le permitiría acelerar la vuelta a una política de dividendos normalizada a partir del 2017.

Es decir, la ampliación de capital se presentaba como un instrumento para mejorar los índices de rentabilidad y mantener la solvencia del Banco, que aparecía como plenamente solvente, en el caso de que hubiera requerimientos regulatorios futuros, o se materializasen determinadas incertidumbres, pero se decía, que de producirse quedarían totalmente cubiertas.

Sin embargo, los acontecimientos posteriores revelaron que la información que se proporcionó a los inversores no era correcta.

Sostiene la apelante que la Juez de Primera Instancia ha realizado una valoración errónea de la prueba por diversos motivos, señalando, en primer lugar, que las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por PriceWaterhouse Coopers y supervisadas por la CNMV y la actora no ha aportado evidencias técnicas de que ese trabajo fuera incorrecto.

En relación con esta alegación debe señalarse que aunque en principio debe presumirse que las cuentas aprobadas por una mercantil son veraces y reflejan fielmente la imagen de la entidad, esta presunción de veracidad cesa cuando la evolución económica de la sociedad inmediatamente posterior a las cuentas no se corresponde con las mismas, pues en tal caso cabe razonablemente dudar de la fiabilidad de las mismas.

Así las cosas, como ya hemos puesto de relieve en otras resoluciones, tampoco aquí ha aportado la demandada una explicación razonable acerca de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fuera debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. No se ha justificado el motivo de que unas cuentas tan favorables determinaran que el valor del banco, un año después, quedara reducido a un euro.

El dictamen pericial aportado por la actora señaló que el defecto más importante en cuanto a la información facilitada por la demandada fue que en el momento de ampliación de capital no informara de acuerdo con 1) el principio contable de prudencia valorativa y 2) el grado de diligencia exigible al ordenado comerciante sobre las provisiones para las pérdidas generadas para la valoración de ciertos activos improductivos (principalmente créditos dudosos y activos adjudicados).

Según señaló el perito de la actora, la entidad financiera sabía que tenía que ser más estricta en esas valoraciones debido al marco normativo europeo que venía impuesto a las entidades financieras, pues se había publicado ya un proyecto de circular en enero de 2016, y en mayo de 2016 se aprobó la circular 4/2016, 20 días antes de que se hiciese pública la ampliación de capital, aunque no entrase en vigor hasta octubre de 2016. Por tanto, no debió considerarse el planteamiento como 'incertidumbre' de la necesidad de dotar hasta 4.700 millones de euros, con una estimación de pérdidas de 2.000 millones de euros. Esa previsión de 4.700 millones de euros además se quedó corta, porque habría resultado de al menos, 5.186 millones de euros, según se señala en el Informe.

Adicionalmente, señala este peritaje, se habrían omitido también provisiones por morosidad a la vista de lo que Agencia Tributaria ha investigado sobre sociedades Off-shore creadas Luxemburgo para ejecutar operaciones de reestructuración con su propio capital, a través de préstamos concedidas al efecto y ocultar una situación de posible insolvencia en las sociedades españolas.

Como hemos señalado en otras resoluciones, tampoco se debe dejar pasar por alto que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) del Ministerio de Economía inició un expediente sancionador a PriceWaterHouseCoopers Auditores en relación a las cuentas de Banco Popular de 2016 a instancia de la CNMV.

Por otra parte, que las cuentas estuvieran supervisadas por la CNMV, o que la emisión estuviera autorizada por esta entidad tampoco constituye una prueba irrefutable de que las cuentas fueran correctas, porque la finalidad de dicho organismo no es realizar una auditoría.

Ése es precisamente uno de los argumentos que utiliza la apelante en su recurso cuando alega que no debe tomarse en consideración el Informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 sobre las cuentas anuales del ejercicio 2016 del Banco Popular, emitido por dicho Organismo, a raíz de las diferentes investigaciones y procesos judiciales que se seguían y se siguen contra la entidad, que se aportó por la parte actora después de presentada la demanda.

Pero precisamente por la procedencia de dicho Informe, ajeno a ambas partes, es por lo que nos parecen muy relevantes sus conclusiones.

Pues bien, se concluyó en la conclusión 54, entre otras cuestiones que:

1) La información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial.

2) Que los ajustes realizados con posterioridad (3 de abril de 2017) son materiales e importantes (consideración que debería haber comportado su reformulación); habiendo habido intencionalidad en la comisión de dichos errores.

3) Que tales hechos deberían comportar la apertura de un procedimiento sancionador por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o información engañosa que omite aspectos relevantes (arts 282 y 271 LMV).

Como hemos reflejado en anteriores resoluciones, el Comité Ejecutivo de la CNMV, en su reunión del día 11 de octubre de 2018 acordó incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular S.A., así como a sus consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría, y a su director financiero en el momento de los hechos, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016, a los que se refería la comunicación de información relevante efectuada por la entidad en día 3 de abril de 2017, el cual quedó suspendido por encontrarse en tramitación un proceso penal por hechos idénticos o inseparables.

Por idéntica razón, también quedó suspendido el expediente sancionador incoado a PriceWaterHouseCoopers Auditores, a que antes hemos aludido.

Sostiene la apelante que Banco Popular superó las ratios y controles de solvencia, y que la causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez.

En relación con esta alegación, hemos de señalar que según hemos puesto de relieve en las sentencias que antes hemos citado, es cierto que a partir de abril del 2017 empezaron las fugas de depósitos que culminaron con una fuga de depósitos masiva, fundamentalmente de clientes institucionales públicos y privados. Pero ésta no se produjo porque los inversores, en particular los últimos, que eran los que contaban con mayores medios para conocer la real situación patrimonial de la entidad, dejaran de confiar en la entidad de manera caprichosa, sino porque comenzaron a dudar de la situación económica del banco. Así, la comunicación del hecho relevante de abril de 2017 y, en mayo de 2017, la noticia de que el Banco Popular buscaba un comprador, y caso de no encontrarlo sería intervenido por Bruselas, y la noticia de la agencia Reuters, de que las autoridades europeas de resolución estaban vigilando de cerca la entidad, -hechos constatados en otros procedimientos-, alertaron a los depositantes. Por tanto, parece evidente que la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación.

Así pues, el elevado volumen de pérdidas parece que no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino más bien a una situación de falta de solvencia, que fue la que ocasionó la falta de liquidez y que se acordase la intervención por la Junta Única de Resolución.

Señala la apelante que la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular.

Sin embargo, no fue ése el parecer de la CNMV en el Informe de 23 de mayo de 2018, a que antes nos hemos referido, y resulta significativo, además, que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de ese hecho relevante, lo que pone de manifiesto que la reexpresión de las cuentas no resultó tan irrelevante como pretende la apelante.

Ambas partes se refieren en esta alzada al Informe emitido por los peritos del Banco de España, el 8 de abril de 2019, aportado al Juzgado Central de instrucción nº 4, y admitido como prueba en la audiencia previa, que también ha sido objeto de análisis por esta Sala en anteriores resoluciones, (por ejem. S. 21/2021, de 18 de enero, con cita de otras), en las que, en atención a las conclusiones del mencionado Informe, ya advertíamos 'que la decisión de ampliar el capital por el Consejo de Administración de la entidad fue polémica y precipitada sin que algunos de los consejeros hubieran dispuesto de la información suficiente. Hubo un desconocimiento de la calidad de la cartera y sus necesidades de provisiones, considerándose discutible alguna de las previsiones realizadas, destacándose la de entrada de dudosos y considerando que hubiera sido necesario ampliar por un importe mayor, lo que hubiera evitado la situación de solvencia en Diciembre de 2016. Este informe también sostiene en cuanto a las causas que llevaron a la JUR a resolver la entidad el 6 de Junio de 2017 que se gestaron internamente en la entidad aunque hubo acontecimientos externos como la retirada masiva de depósitos que contribuyeron a incrementar sus efectos y hacerlo en un periodo corto de tiempo'

En definitiva, por lo que se refiere a la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo y en las cuentas anuales, hemos de concluir con la sentencia de primera instancia, que no se correspondía con la situación económica financiera real, y en un breve espacio de tiempo se tuvo constancia de la existencia de pérdidas muy superiores a las que constaban en aquél, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

QUINTO. Presupuestos para la atribución de responsabilidad. Relación de causalidad con la decisión de adquirir las acciones. Daño.

Alega la apelante que también incurre la sentencia en error en la valoración de la prueba porque no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto, y hace especial hincapié en los Acuerdos no jurisdiccionales alcanzados por las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias, en los que se establece que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el reglamento de la UE de 15 de junio de 2014 ' impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio del 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada ley 11/15'.

Con independencia de que lo que ahora alega la apelante es una falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción de responsabilidad ejercitada al amparo de los arts. 38 y 124LMV, que no alegó en primera instancia, donde asumió su legitimación, basando su oposición en la corrección de la información proporcionada por el folleto de la ampliación de capital y las cuentas anuales sobre las que se elaboró, debe tenerse en cuenta, como advierte la apelada, que la presente reclamación se basa en incumplimientos normativos anteriores a la Resolución, por lo que quedaría fuera de los términos de la Ley 11/15, que lo único que establece es cómo deben asumirse los costes de una resolución, pero no limita las responsabilidad por incumplimientos anteriores.

Así lo han considerado otras Audiencias Provinciales, en las cuales también se han adoptado Acuerdos no jurisdiccionales sobre esta cuestión, de signo contrario a los de Cantabria y Asturias.

Una de estas Audiencias ha sido la de Madrid, en una de cuyas sentencias más recientes, cuyos razonamientos hacemos nuestros, se señala:

' Igualmente invoca que este criterio es compartido en el Acuerdo de 24 de febrero de 2020 alcanzado por la Audiencia Provincial de Cantabria. Cita igualmente algunas resoluciones más de Audiencias Provinciales.

Decisión de la Sala . I) Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 5 de noviembre de 2020 (recurso 545/2020 ) y de 19 de noviembre de 2020 (recurso 462/2020 ), en las que se dice que no se puede desconocer que las previsiones recogidas en Ley 11/2015 tienen como finalidad establecer los efectos de la resolución de una entidad financiera y, en particular, sobre los activos o pasivos de la entidad afectados por dicha medida.

Pero entiende esta Sala que dichas normas tienen como finalidad regular los efectos derivados de esas actuaciones realizadas por el FROB, actuaciones de carácter administrativo, como es acordar la resolución de una entidad financiera, si bien esta Sala ha señalado en sentencia de 01-06-2020, número 234/2020 , que la prevalencia de dichas normas de la Ley 11/2015 respecto de otras acciones derivadas de la Ley del Mercado de Valores, como es la acción derivada del artículo 124 LMV, o respecto del artículo 1101Código Civil, solo se daría cuando la reclamación de los daños y perjuicios se ampare en la resolución del banco y amortización de las acciones, pero ello no implica que los accionistas no puedan ejercitar otras acciones derivadas de otros contratos celebrados con la entidad financiera para la suscripción de acciones o de otro tipo de activos financieros, o bien del folleto de emisión de acciones, cuya específica responsabilidad prevé el artículo 38.3 del T.R. de la LMV.

II) Conforme a lo razonado, las disposiciones de la Ley 11/2015 no son aplicables a la responsabilidad por folleto (art. 38.3del T.R. de la LMV), dado que en este caso los daños y perjuicios que se reclaman no derivan de la resolución de la entidad financiera, sino de los defectos del folleto de emisión de las acciones. Así sucede en el caso de autos, siendo esta interpretación la asumida por el acuerdo adoptado en la Junta de Unificación de Criterios de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 08/10/2020.' ( SAP Madrid, secc. 9ª, 44/2001, de 28 de enero).

En consecuencia, el argumento de la apelante debe ser rechazado.

Por lo que se refiere al nexo de causalidad entre la información proporcionada por el banco emisor y el daño sufrido por los demandantes, como ya hemos razonado en anteriores resoluciones, con cita de la SAP Zaragoza, secc. 4ª, 151/2019, de 18 de septiembre, si una entidad que cotiza en bolsa elabora sus cuentas anuales en términos que no recojan de manera adecuada su verdadero estado patrimonial y financiero puede generar en los inversores, sean consumidores o no, unas expectativas sobre su inversión engañosas, generando una apariencia de solidez, que no se corresponda a la realidad. Si además la adquisición en el mercado secundario oficial viene precedida por una emisión de acciones en el marco de una ampliación del capital, con una oferta pública a la que se apoya con un preceptivo folleto que recoge una situación patrimonial y financiera que no se ajusta a la realidad, con relevantes desviaciones, la responsabilidad civil es consecuente a un juicio de previsibilidad en el comportamiento del inversor, considerando que en un juicio razonable de las cosas el inversor no hubiera adquirido un activo financiero emitido por una entidad financiera cuyas cuentas no reflejaban de manera fiel su verdadero estado financiero.

En este caso, a la luz de lo señalado hasta el momento, es muy relevante distinguir entre las compras realizadas los días 26 y 27 de mayo de 2016, y la realizada el 5 de junio de 2017.

Respecto de las dos primeras podemos afirmar que existe un claro nexo causal entre la inexacta información ofrecida por la entidad y la compra realizada. Sin embargo, no compartimos el criterio de la sentencia recurrida que la compra de 5 de junio de 2017, estuviera influenciada por dicha información.

Como acertadamente señala la parte recurrente, el folleto de ampliación hacía más de un año que se había publicado por lo que no resultaba actual la información ofrecida y en todo caso, existió un hecho relevante posterior como fue la reexpresión de las cuentas anuales del año 2016.

En ese escenario de información financiera, no puede atribuirse a la demandada, en la compra de 5 de junio de 2017, ni una responsabilidad por folleto, ni una responsabilidad por suministrar información financiera equívoca.

La compra del demandante de 5 de junio de 2017, es una compra de valores especulativa en un momento en el que el valor de la acción es bajísimo y en la que existe información en el mercado que la entidad será intervenida de forma inminente (como así fue al día siguiente).

En estas circunstancias, no puede derivarse ninguna responsabilidad civil para la entidad emisora respecto de quien compra bajo la expectativa de la especulación de perderlo todo o ganar mucho en función de cómo quede resuelta la entidad y qué precio se fije como precio de compra por parte de la entidad que la absorba.

Por ello, el recurso se estimará parcialmente en la medida que no concurre el nexo causal de responsabilidad de la demanda en la compra de acciones de 5 de junio de 2017.

SEXTO.- Daños y perjuicios

Sobre esta cuestión la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha expresado una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial que parte de la sentencia citada por la magistrada 'a quo' de 30 de diciembre de 2014, y es seguida por citar algunas, entre muchas otras, las sentencias: nº 592/2019 de 6 de noviembre; nº 438/2019, nº 437/2019, 436/2019, 435/2019 y 434/2019, todas ellas de 17 de julio

Dichas sentencias hacen referencia a la sentencia del Tribunal Supremo 81/2018, de 14 de febrero, por hacer un pronunciamiento más explícito que la de 30 de diciembre de 2014, al razonar:

'En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

Así pues, los daños y perjuicios deben cuantificarse en este caso en los 2.622,50 € invertidos los días 26 y 27 de mayo de 2016, menos los rendimientos obtenidos, más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demandada, de conformidad con los artículos 1.100 y 1.108 del CC.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso determina que no se impondrán a ninguna de las partes ( art. 398.2LEC)así como la devolución del depósito a los recurrentes, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

En cuanto a las costas de 1ª Instancia, la estimación parcial del recurso supone estimar parcialmente la demanda y por ello tampoco procederá condena en costas de la 1ª instancia a ninguna de las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 394 de la LEC.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuestos por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de 28 de febrero de 2020, dictada en el Juicio Verbal 16/2019 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 3 de Vilafranca del Penedes y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en el siguiente sentido:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Pedro y María Rosa, condenamos a Banco Santander SA a indemnizar a ambos demandantes en la cantidad de 2.622,50 €, menos los rendimientos obtenidos, más el interés legal del dinero de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demandada.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes ni de la apelación ni de la 1ª Instancia.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia el/la Magistrado/a.