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Última revisión
07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 470/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 820/2019 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: RAMIREZ BALBOTEO, MARIA PILAR
Nº de sentencia: 470/2021
Núm. Cendoj: 29067370052021100714
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:5142
Núm. Roj: SAP MA 5142:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADAS: ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION Nº 820 /19
JUICIO ORDINARIO Nº 129 / 18
En la ciudad de Málaga, a 14 de Julio de dos mil veintiuno .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 129 de 2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola , sobre acción reclamación cantidad seguidos a instancia de la mercantil URBANITAS MALAGA S. L. U representado en el recurso por la Procuradora Sra- Guerreros Claros y defendido por la Letrado Doña Ana Isabel Izquierdo Martínez contra la Entidad MALTESA DE INVERSIONES Y PATRIMONIO S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Sánchez Díaz y asistida por el Letrado Don Javier Granizo Zafrilla , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, recurso al que se opone la parte contraria
Antecedentes
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
A dicha pretensión se opuso la demandada que interesó el dictado de sentencia por la que se desestimase la demanda en su contra formulada, con expresa condena en costas a la parte actora. Alegó que se había producido por la actora una defectuosa prestación del servicio contratado impidiendo así que el arquitecto pudiese reclamar los 20.570 € pendientes de pago, oponiendo la ' exceptio non rite adimpleti contractus'. Invocó la existencia en la obra diseñada, proyectada y dirigida por el arquitecto Don Cristobal de una serie de patologías y defectos constructivos a él imputables que determinaron que no quedase satisfecha con el trabajo cumplido defectuosamente, y que le había ocasionado daños y perjuicios. Tal excepción fue combatida por la actora que alegó haber cumplido totalmente con su labor profesional, permitiendo que la vivienda se vendiese -dada su calidad- en casi 1.000.000 € más de lo previsto; manifestó que se había producido un seguimiento concienzudo de la obra e impugnó cada uno de los defectos alegados de contrario.
Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia estimando íntegramente la demanda y condenando a la demandada al pago íntegro de las cantidad reclamada ascendente a 20. 570 ,00 euros mas los intereses legales procedentes desde la fecha de interpelación judicial. Todo ello con expresa condena en costas. En la sentencia la juzgadora, tras exponer los hechos que ambas partes admiten , y examinar los defectos que la parte imputa al arquitecto , expone las diferencias entre el incumplimiento total y el imparcial o defectuoso, concluyendo tras las pruebas practicadas , que los defectos invocados alguno de los cuales no se ha probado, otros no serían imputables al arquitecto, otros no serían estructurales, y algunos no podrían considerarse como defectos..., reconociéndose además que varias de las partidas reclamadas no se correspondían con la obra objeto de este pleito... Pero , en todo caso, la entidad demandada no formuló la correspondiente pretensión reconvencional a fin de que en el litigio se pudieran valorar y resolver los vicios y defectos, patologías aducidas. Con la formulación de la demanda reconvencional se habría podido proceder a la acreditación, en su caso, de los perjuicios o deméritos afirmados como sufridos, y su valoración con determinación del importe de su reparación o de la cantidad en la que debiera quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios. No habiéndose ejercitado dicha pretensión reconvencional, procede la destimación de la demanda.
Antes de entrar en su examen , es preciso partir de examen de los términos en los que la demandada , hoy apelante basaba su oposición a la demandada deducida de contrario y que se centraba de forma única y exclusiva en la afirmación de una defectuosa prestación del servicio por parte de la entidad Urbanitas Malaga S.L.U , que calificaba de suficiente para justificar la prosperabilidad de la ' exceptio non rite adimpleti contractus ,' . sin que en ningún momento en el escrito de contestación a la demanda ni de forma expresa ni de forma tácita se opusiera esgrimiendo una compensión en los términos a los que hace referencia en su recurso , ni la solicitud de minoración del precio reclamado en la cuantia de los defectos alegados. Basta para llegar a la afirmación efectuada una lectura atenta del escrito de contestación y en concreto del hecho Quinto y del Fundamento de derecho V en los que se hace constar : H
En el escrito de recurso se pretende sin lugar a dudas se reconozca y se estime una compensación en minoración total del precio y se declare la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato y la falta de legitimación de la entidad actora para reclamar el cobro de las cantidades pendientes de pago en concepto de honorarios profesionales por los honorarios pactados .y ello al alegar '
Por tanto hemos de compartir la argumentación que la apelada expone en su escrito , cuando afirma que no es cierto la afirmación de la recurrente que constituye el eje central de su recurso , y se alega contenida en la sentencia en cuanto a la necesidad de formular reconvención para oponer la ' exceptio non rite adimpleti contractus ' como causa de oposición , cuando en la sentencia no constituye esta la causa de la desestimación de la reclamación , pues en ningún momento rechaza la oposición por no haberla formulado mediante demanda reconvencional y tramitada conforme se establece para estos supuestos sino que esta excepción es desestimada por no reunir los requisitos necesarios para ello , que no son otros .a).- que la falta de entidad suficiente para oponerla en oposición por cuanto la sentencia expresamente expone que la posibilidad de su alegación como oposición ha de reunir los requisitos de importancia o trascendencia puesta en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación , haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ,y b) la necesidad de la prueba de los supuestos defectos alegados.
A esta conclusión se llega de forma clara y evidente tras la lectura de los razonamientos contenidos en la sentencia y en concreto en el fundamento de derecho tercero que aquí damos por reproducidos ,en los cuales tras exponer como la excepción de contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia es admitida por la jurisprudencia a través del artículo 1124 del código civil ' exceptio non adimpleti contractus', está condicionada para su éxito '... a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente Y no puede ser alegada cuando lo mal realizado omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del código civil y sólo permitan la vía preparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio... ' Así resulta que el
1º/Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total. Por ello si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, entendiéndose que se limita a negar el derecho de la contraria con base en su incumplimiento.
2º/Si, aún tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, se satisface el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación bien mediante la reparación de los defectos, o bien mediante la aminoración del precio total. Debiéndose en tales supuestos formular pretensión reconvencional, a fin de que en el litigio pueda resolverse sobre el importe de la reparación o la cantidad a la que, en definitiva, debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios.'
Concluye que de las pruebas practicadas no consta acreditado que los defectos alegados reúnan las condiciones necesarias ` máxime cuando de la prueba practicada consta y reconocido de contrario los honorarios devengados a favor de la entidad actora y que la vivienda no sólo se terminó, sino que además se vendió a tercero en precio muy por encima del mejor precio esperado por las partes sobre el que se había fijado el bonus del Arquitecto por la calidad del proyecto ejecutado: se consideró un precio de venta para dicho bonus de 2.650.000 € y se vendió en 3.591.873 €, lo que evidencia la falta de acreditación de las supuestas deficiencias en la labor profesional de alegadas de contrario., deficiencias que en todo caso visto lo expuesto Y en todo caso, acredita que las alegadas en ningún caso pueden tener la entidad suficiente para ser estimadas en vía de oposición al pago de los honorarios reclamados.
Así hemos de insistir que en ningún momento la sentencia rechaza la oposición formulada de contrario por no haberla tramitado via recovencional , y lo único que expresamente indica la sentencia , y asi literalmente se expone es la necesidad por parte de la actora si estimaba la concurrencia de perjuicios o deméritos cuantificables a su favor debió de haber formulado demanda reconvencional , ahora bien hemos de reiterar que de los términos de la oposición planteada no pude deducirse que estos fueron alegados en el escrito de contestación a la demanda solicitado se entendieran compensados ni minorados en el crédito reclamado, siendo la pretensión de mino ración total de las cantidades reclamadas por el importe de las cuantías resultantes por el importe de la deficiencia alegadas , una pretension ex novo, cuya falta de pronunciamiento por falta de demanda reconvencional se intenta imputar a la juzgadora de instancia , cuando ni fue planteada ,limitándose única y exclusivamente a interesar la desestimación de la demanda y por tanto la absolución de las pretensiones deducidas , y que no puede tener cabida en la alzada. Como la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan, ni tan siquiera parcialmente, aquellas alegaciones que son propias de la primera instancia, ni formular nuevas pretensiones, ni alegaciones no formuladas en aquélla oportunamente, siendo doctrina reiterada por la jurisprudencia la que señala que, aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'; antes bien, la función propia del recurso de apelación es permitir que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones deducidas y los pronunciamientos dictados en primer grado, a la luz de las justificaciones y pruebas practicadas en él. La Ley sitúa al órgano de la apelación en una situación análoga a la en que se encontraba el de primera instancia al tiempo de resolver, sin que, como regla, se desvitalicen las preclusiones ya producidas; aun inspirada la segunda instancia en la finalidad de abrir al control del Tribunal Superior tanto la quaestio facti como la quaestio iuris, se mantienen como tal segunda instancia, con efectos preclusivos respecto de la primera, de tal suerte, que si bien en el segundo grado jurisdicción se tienen por reproducidas con toda amplitud, ambas cuestiones, lo es en la medida y según quedaron fijadas en la primera y ni aun en principio, se abre la segunda a hechos nuevos por conocidos con posterioridad o sobrevenidos fuera del limitado cauce del artículo 286 de la L.E.C, Las alegaciones que expone la recurrente, recordemos, en los ordinales tercero, cuarto y quinto, constituyen alegación ex novo , pues plantean la cuestión defensiva de manera novedosa, con alteración de la causa de pedir y ello impide su estimación por este Tribunal de alzada pues conculcaríamos el artículo 218 de la L.E.C, en relación con el artículo 456 del mismo Texto Procesal. El artículo 218.1, párrafo segundo de la L.E.C, prohíbe al Tribunal acudir a la hora de dictar su Resolución a fundamentos de hecho o de derecho (causa de pedir), distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aun cuando sea libre a la hora de aplicar las normas jurídicas adecuadas sin tener que ajustarse estrictamente a las invocadas por dichas partes; y tal exigencia ha de ponerse en relación, precisamente, con los fundamentos puestos de manifiesto por los litigantes en la primera instancia. La Sentencia del Tribunal Supremo de el 30 de enero de 2007 aborda con amplitud la cuestión y declara que la preclusión en cuanto a alegaciones, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil lo que significa que las formuladas por las partes en primera instancia conforman el objeto procesal, lo que impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan alteración del mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ( Sentencia de 25 de septiembre 1999). El principio pendente apellatione nihil innovetur, incorporado al texto del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que concreta el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las Resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( sentencias de 30 octubre 2008, 6 octubre, 29 noviembre y 9 diciembre 2010). Todo lo hasta ahora razonado conduciría sin más, a la desestimación de la argumentación de apelación. lo que se traduce en la consideración de que el Tribunal está obligado a respetar el objeto del proceso delimitado por la pretensión de la demandada, y la oposición del demandado, y en su caso reconvención y oposición a la misma, limitación que impone dos consecuencias, una la necesaria correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la Sentencia y la segunda vinculada.
Es cierto que dado que en el escrito de oposición no se invoca la existencia de un crédito compensable a su favor conformado por la cuantificación de los defectos constructivos ni la oposición se ha desestimado por no haberla tramitado por la vía reconvencional , sino por las razones expuestas resulta evidente que la jurisprudencia y resoluciones que la apelante cita en apoyo de su argumentación no resulta de aplicación en los términos y con el alcance que se pretende de contrario por cuanto resulta ajenas al debate procesal planteado en el presente procedimiento., tal y como la apelada explica y argumenta en su escrito de oposición y que esta parte íntegramente comparte , en unos supuestos ( Sent Audiencia provincial de Tarragona de 19 de enero de 2005 ) por cuanto en ellas se recoge y define con sus características propias las excepciones de incumplimiento total y defectuoso del contrato, y que en modo alguno entre en contradicción con los requisitos necesarios para la estimación de la exceptio non rite adimpleti contractus en oposición al crédito reclamado y la aplicación realizada en el supuesto concreto que nos ocupa y donde la juzgadora concluye l falta de prueba de las defectos o deficiencias esenciales que justifiquen la estimación de dicha excepción , y en cuanto a las citada de la APde Malaga num 306/ 2014 de 30 de junio , por cuanto insistimos en que la demanda es desestimada por falta de prueba de las deficiencias alegadas que no probadas , y en cuanto al planteamiento de la remisión a la compensación o minoración de un crédito y a la necesidad de demanda reconvencional , y ello por las razones ya expuestas , al no haber formulado ni tan siguiera la compensación como simple oposición al cobro .
Lo mismo cabe decir en cuanto a las Sentencias del Tribunal Supremo citada que en modo alguno consigue los efectos prtendidos ni mucho menos nos lleva a concluir que se ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo , dado que como bien se argumenta por la recurrente en su escrito.,' STS 16/04/2004. Se refiere a un supuesto en el que en dicho procedimiento sí se formuló reconvención.; STS 14/07/2003., recoge la fundamentación aplicada en la sentencia apelada, al respecto de que la señalada excepción de incumplimiento parcial no puede ser estimada vía excepción de oposición a la reclamación 'cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida'.o STS 27/12/2011, en la que se analiza la naturaleza de la excepción una vez más sin estar en contradicción con las exigencias de la Sentencia apelada para que pudiera ser estimada la misma. La referencia al no ejercicio de la acción reconvencional es puramente un comentario subjetivo de la recurrente, que no forma parte de dicha resolución y que además nada tiene que ver con lo resuelto en el presenteaso y con lo planteado por la recurrente en su oposición enprimera instancia.o STS 14/12/2015. En el que se analiza un supuesto ajeno al presente, relacionado con los efectos resolutivos del contrato, sin que se cuestione los requisitos -reiteramos- fijados en la sentencia apelada para que pudiera ser estimada la misma. Al respecto del comentario de esta Sentencia, la recurrente añade (página 6 in fine) que cuestión distinta sería que hubiera pretendido la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización, supuesto este en el que sí sería exigible la reconvención, insistiendo en que su posición se limita a discutir la procedencia de la reclamación. Y es por ello que la Sentencia señala que las deficiencias alegadas no son de entidad suficiente para dicha oposición y que de haber pretendido el reconocimiento de un crédito a su favor y compensación del mismo en las cantidades reclamadas, debiera haber formulado reconvención. Pero es que la recurrente ni siquiera alegó dicha solicitud de compensación en minoración total de las cantidades reclamadas en su escrito de oposición, sino que lo hace ahora ex novo en el recurso formulado, tratando de retorcer el texto de la sentencia bajo la pretendida apariencia de la desestimación de una pretensión que nunca formuló.o STS 26/03/2007. Supuesto en el que señala que se ha llevado a cabo una liquidación de la obra y en la que se insiste en que, como en el presente caso, no sería admisible la excepción del contrato no cumplido adecuadamente si el defecto o defectos no son de cierta importancia o trascendencia en relación con la obligación del actor y la obligación de satisfacer el interés del comitente. '
Todos los razonamientos expuestos nos lleva a la desestimación de este recurso.
Es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963).
Ya en la sentencia dictada la juez a quo se relatan una serie de hechos que considera probado del propio reconocimiento del demandado y del análisis y valoración de las pruebas . Asi , tal y como se expone en el Fundamento de derecho segundo , no aparece discutido en las actuaciones , el encargo profesional para la redacción de un proyecto básico y de ejecución de vivienda unifamiliar y piscina cubierta en la finca NUM000 del R Propiedad de Marbella 4 y la condición de la entidad Urbanitas Málaga S.L. sociedad profesional de arquitectura representada por Don Cristobal , como proyectista y como arquitecto superior directos de la obra , debiéndose desarrollar el trabajo en 4 fases pactándose unos honorarios ascendentes a 45.500 masIiVA , asi como el hecho de que la dirección material de la obra correspondió a profesional ajeno don Iván , quien vino de testigo al procedimiento y reconoció que fue liquidad de sus honorarios a la terminación de las obras no formulándole ninguna responsabilidad sobre dicha ejecución de obra ni se dirigió ninguna reclamación en su contra por deficiencias o defectos en la ejecución de los trabajos .Costa además esto extremos de la documental presentada nº 2, 3, 4, 6-9, 12-13 , referidos al contrato de encargo profesional , acta de terminación de las obras y certificado de final de obra asi como facturas trabajos realizados ,Documento nº 17 actas de obras emitidas durante la ejecución.Ademas consta acreditado y reconocido de contrario que el encargo referido habría de ejecutarse en cuatro fases el pactándose unos honorarios ascendentes a 45.500 mas iVA , ' contratando sus servicios, debiéndose desarrollar el trabajo en 4 fases, pactándose para su realización unos honorarios ascendentes a 45.500 € más IVA, y el siguiente calendario de pagos:1º/ Un anticipo de 7.000 € como depósito previo a la firma del presente.2º/ Un segundo pago de 11.000 € a la entrega del PROYECTO BÁSICO.3º/ Un tercer pago de 11.000 € a la entrega del PROYECTO DE EJECUCIÓN 4º/ Un cuarto pago de 1.500 € a la entrega del ESTUDIO BÁSICO DE SEGURIDAD.5º/ Un quinto pago de 3.000 € por la dirección de obras, fraccionado en dos pagos de 1.500 € al finalizar el capítulo de estructuras en obra y a la total finalización de las mismas, para poder otorgar el Certificado final de obra.6º/ Un último pago de 12.000 € que se hará efectivo en el momento que se realice la venta de la vivienda construida. Pactandose asimismo que en el caso de que la venta se realizase por la cantidad de 2.650.000 €, o superior, el promotor se comprometió al pago de una cantidad extra de 5.000 €. Venta producida que no se discute, cumpliendo el presupuesto para ese abono extra Resultando probado igualmente que el pago total recibido, correspondiente al anteindicado calendario - números 1 a 5, ambos inclusive- ascendió a 33.500 €. Que se emitió el 11/10/2016 (doc . 3) el acta de recepción provisional de obra de vivienda correspondiente a fases terminadas y el certificado final de obra (doc . 4). Y que la demandada reconoció como pendiente de pago (fundamento de derecho 5º de su escrito de contestación) los 20.570 € reclamados, Todos estos pagos además de reconocidos de contrario quedan acreditado con la documental aportada entre ellas de las facturas aportadas documentos nº 6 - 13, habiendo sido objeto de reclamación mediante burofax remitido a la parte contraria antes de la demanda documento nº 15., un burofax que no recibe contestación .
L parte en su demanda justificó ese impago alegando la existencia de los siguientes defectos, que imputó al arquitecto: 1º/ Pérdida de espacio útil en la vivienda de unos 2 m² (modificación en la anchura de la galería y de la escalera del Hall) .2º/Error de diseño en el dormitorio número 3 .3º/Errores de mediciones .4º/Vertido de tierras en la parcela colindante, que alteró su cota, y permitió inundación por agua de lluvia 5º/Grietas interiores y exteriores. Y 6º/Pintura exterior inadecuada. ahora ni ninguna de las deficiencias alegadas y a las que hemos hecho referencia han quedado acreditadas , no aportándose pruebas como a continuacion detellaremos sobre el particular.
Con carácter previo al análisis de los distintos deperfectos que se alegan en la contestación resulta significativo que ante las deficiencias que se denuncian en la actuación profesional de la entidad actora , la demandada , con anterioridad a la contestación a la demanda no ha formulado reclamación alguna , es mas ni tan siguiera se contesta al burofax negando la deuda y afirmando supuesta responsabilidad de la actora , y no solo no consta reclamación ni manifestación al respeto por parte del Arquitecto Superior de la Dirección de Obra , sino que el propio Director de ejecución, a quien corresponde el control de la ejecución Sr Davila reconoce que nunca le han dirigido ninguna reclamación. .Resulta asimismo de relevancia , las actas aportadas a las actuaciones , entre ellas las 58 actas emitidas durante la ejecución de obras firmadas por la propiedad , incluida la ultima , y que fueron aportadas en el acto de audiencia previa en las cuals no se contiene ninguna manifestación respecto de vicio, deficiencia o responsabilidad alguna de la entidad actora debiéndose poner especial hincapié en los documentos 3 y 4 consistentes en Actas de recepción provisional de la obra y certificado de terminación de las mismas , donde se recoge que la obra esta termina , pendiente únicamente de subsanar determinados defectos que recoge , y que son asumidas por el constructor y por la Promotora , y constan las advertencias de la dirección facultativa al respecto de realizar una debida vigilancia sobre cualquier grieta que pudiera aparecer en orden a la reparación que ya se llevó a cabo en su momento , sin que conste en ninguno de los documentos suscritos para la entrega de la obra reflejada en la misma queja de ningún tipo.
A mayor abundamiento hemos de insistir, tal y como pone de manifestó la apelada como de todo lo actuado, se desprende lógicamente la satisfacción de la demandada por la valor profesional realizada por cuanto no solo recibió la obra sino que procedió a su venta meses después por un precio muy superior al previsto, asi consta no solo de las58 actas de obra que se iban emitiendo y a las que ya hemos hecho referencia , y del acta de finalización de obras , sino que , tal y como hemos adelantado se vendió por un precio superior al pactado, cumpliendo las expectativas y facultando al actor a interesar el plus interesado para el caso de ser vendida en mas de 2.650.000 , vendiendo en la suma de 3. 591.873 sin duda por la gran calidad de diseño de la vivienda y ejecución de la misma , cumpliéndose en contra de lo afirmado por la recurrente la calificación de excedencia.
Ninguna de las responsabilidades atribuidas a la entidad demandada en el escrito de oposicion han sido probadas , correspondiendole la carga a la parte que alega los mismos , y por tanto , hemos de concluir la falta de pruebas no solo de la existencia de las mismas , sino que estas puedan ser atribuidas a la entidad demandante .
A).- Se denuncia en los números 6 . 1 y 6. 2 del escrito de contestación pasillos estrechos y error de diseño en el dormitorio 3. Funda estas deficiencias en un proyecto basico aportado en el escrito de contestación a la demanda y que fue modificado con posterioridad , sin presentar el proyecto de ejecución visado , que fue conforme al cual se ejecutó la obra y conforme al que se contrato la obra con la constructora Codora , que se aportó por la actora donde consta que los trabajos realizados entre ellos los ejecutados se hicieron conforme al proyecto encargado y aprobado. Consta ademas que e l Pilar del dormitorio 3 , al no gustar a la propiedad fue eliminado por la constructora sin coste adicional de ningún tipo.
B).- En cuanto a los errores de mediciones , carece de entidad por cuanto de haber tenido lugar consta de lo actuado que la obra fue contratada a precio cerrrado , y por tanto se debe ejecutar el contenido de los planos del proyecto por el importe pactado , y de existir cualquier error en las mediciones , este no tiene incidencia , no constando acreditada la existencia de partidas que no estaban presupuestadas y que se hubieron de adjudicar, y a mayor abundamiento hemos de traer a colación que las mediciones no se realizaron por la entidad actora ni por el arquitecto director de la obra.
C).- Punto 6. 4 Inundación de la obra . Ninguna prueba se ha aportado que acredite la existencia de la inundación alegada , ni del hecho que lo provocó , origen relación con responsabilidad de la entidad actora , ni la cuantía o importe de los mismos , no apariendo en el informe pericial de la parte demandada referencia alguna a la misma , sin que en modo alguno el video aportado pueda tener la virtualidad pretendida , pues del mismo no puede identificar lugar, circunstancia , origen ni ninguno de os extremos a los que hemos hecho referencia .
D) Puntos 6.5 , 6.6 y 6.7 Relativo a las grietas y la pintura .A este respecto queda acreditado que si bien es cierto que aparecieron grietas durante la ejecucion de las bras , por tanto la dirección facultativa controló la situación y estado de la grietas , estas fueron detectadas y controladas por la actora adoptándose una serie de decisiones y actuaciones precisas y concretas , concluyéndose en el informe aportado por LCCI y en concreto en su pagina 20 , que las fisuras han sido debidas a una mala aplicación por el constructor del enfoscado y se ordena a la empresa constructora su reparación .En cuanto a la pintura , la misma empresa LCCI hace una serie de recomendaciones , señalando la pintura correcta a llevar a cabo , soluciones aceptadas por la propiedad , siendo la pintura exterior elegida por la demandada y por recomendación de Eicon .Consta como Eicon Y LCCI aceptaron los trabajos realizados dando estas empresas una garantía de cinco años , ( acta 49 ) constando como los informes realizados por ambas empresas , y como estas empresas externas validaron la reparación .En el acta de recepción provisional de las obras , tras urgir la propiedad la entrega de la obra consta donde la dirección facultativa advierte que partidas quedan pendientes de reparar : re pasos de pintura, escayolas , terminaciones , etc , y se advierte con respecto a las gritas que debe ser vigiladas por la posible aparición en los paramentos no reparados y que haya de proceder a reparar. Sin que conste que con posterioridad se reclamaran nuevas grietas que se afirman pero no justifican que aparecieran con posterioridad , ni comunicación para la cobertura de la garantía a las empresas que validaron los trabajos .
Por ultimo , tal y como alega la apelada, las factoras de reparación aportadas carecen de virtualidad probatoria en el supuesto que nos ocupa por cuanto basta examinar las mismas para constatar que corresponden a partidas ajenas a los defectos que se alegan y a reparaciones al parecer realizadas en una vivienda ajena y distinta a la que es objeto del presente procedimiento.
En cuanto al informe pericial portado de contrario esta Sala no puede en modo alguno conferirle ni el alcance ni la virtualidad probatoria pretendida de contrario. y ello por una serie de circunstancias que con acierto expone la apelada, pues el perito ni se propuso ni compareció para ratificar su informe y ser sometido a contradicción a la vista de las alegaciones sobre el particular vertidas de contrario . Ademas se basa en el examen de un proyecto básico aportado por la demandada que es distinto al proyect visado y aprobado y conforme al cual la obra se ejecución .Por otra parte se constata unicamente que en la primera visita en 2017 unicamente se detectan unas diferencias de tonalidades de pintura , siendo esta una responsabilidad de la constructora aceptada por la entidad demandada y en 2018 afirma detectar unas grietas y que las medidas de repararon que se abordaron en su momento no debieron ser ejecutada en su totalidad cuando del análisis de las actas e informes de empresas externas , a las que hemos hecho referencia se detectan que se repararon , su método y garantía y la advertencia antes referida en caso de de aparición de nuevas grietas . Por ultimo se cuantifica el conste de reparación en aproximadamente 21.000. euros si que se detalle el desglose del mismo , mediciones , ni datos analizados para concluir dicho coste .
No hemos de olvidar a propósito de los informes periciales que este Tribunal viene diciendo que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de prueba, para acreditar el error de derecho ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989. Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales reglas de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( STS 15-7-99, 28-6-99). Cabe también recordar que cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios, procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, así como las circunstancias que hagan presumir su objetividad y, por tanto, la eventual vinculación del perito con las partes; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral.
A toda la falta de prueba expuesta se une la falta de acreditación en relación con las reclamaciones que se afirman se realizaron por parte del comprador de la vivienda por las deficiencias que pudieran presentar esta .
Por todo ello procede la desestimacion del recurso deducido y la confirmación de la sentencia dictada en todos sus pronunciamientos .
Vistos los articulos citados y demas de general y pertinente aplicacion,
Fallo
Se desestima íntegramente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr Sanchez Diaz , en nombre y representación de la entidad MALTEASA DE INVERSIONES Y PATRIMONIO , contra la sentencia dictada en fecha 3 de Enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 129 / 18 , y en su consecuencia debo confirmar y confirmo íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda. con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial
Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:
1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.
2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.