Sentencia Civil Nº 471/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 372/2007 de 03 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 471/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 372/07

Juzgado de Primera Instancia nº Dos

San Fernando

Procedimiento Civil nº 415/06

En Cádiz, a 3 de octubre de 2007.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Cosme, siendo parte recurrida DO_A Sara y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Dos de los de San Fernando se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2006 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Funes Toledo, en nombre y representación de D. Cosme contra D_. Sara, debo DECRETAR Y DECRETO la DISOLUCION POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por D. Cosme y D_ Sara, celebrado en San Fernando (Cádiz) el 29 de junio de 1996, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de los litigantes, pudiendo fijar libremente su domicilio. 2.- Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. 3.- Se acuerda la disolución del régimen económico del matrimonio y de la sociedad de gananciales. 4.- la vivienda familiar quedará en uso y disfrute de la hija menor en compa_ía de la madre. 5.- La hija menor quedará en compa_ía y bajo la custodia de la madre, si bien la patria potestad seguirá ejerciendose de modo conjunto por ambos padres. 6.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con la hija el derecho a visitarla, comunicar con ella y tenerla en su compa_ía en los términos y formas que establezcan ambos padres, procurando el mayor beneficio de los hijos, y en caso de desacuerdo, como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos, teniendo en cuenta el acuerdo de los padres: a) Los fines de semana alternos desde las 11,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. b) Dos días entre semana, que en caso de desacuerdo serán los martes y jueves de 19,00 horas a 21,00 horas, debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno. c) En periodo de vacaciones corresponderá al padre la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad (teniendo en cuenta que dicho periodo comprenderá del 22 de diciembre al 5 de enero, ambos inclusive, y el día 6 de enero de cada a_o la menor pasará la mitad de dicho día con cada uno de sus progenitores) y verano (si bien en este último periodo corresponderá a cada uno de los progenitores 15 días del mes de julio y 15 días del mes de agosto), eligiendo en caso de desacuerdo los a_os pares la madre y los impares el padre. 7.- En concepto de alimentos para la hija menor, D. Cosme abonará a D_. Sara por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA EUROS (380) de los ingresos mensuales que perciba por cualquier concepto, y en los meses de junio y diciembre la cantidad será la de 580 euros. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística. 8.- El importe del préstamo personal por la adquisición del turismo Toyota Yaris será abonado por el esposo íntegramente. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Cosme y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y acordado el recibimiento a prueba, con incorporación de prueba documental, fué señalado el día de la fecha para la celebración de vista que tuvo lugar con asistencia de las partes y del Ministerio Fiscal, aportando en el acto el apelante nuevos documentos respecto de su situación laboral, que fueron admitidos por la Sala, rechazandose el resto, todo ello con el resultado que ofrece la diligencia autorizada por la Secretaria Judicial y el soporte audiovisual del acto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra única y exclusivamente el recurso en las medidas de significación económica decretadas a cargo del apelante DON Cosme, concretamente la pensión alimenticia con destino a la menor hija habida de su disuelto matrimonio con la demandada DO_A Sara, Inés, nacida el 9 de junio de 1999, que la sentencia establece en el apartado 7 de la parte dispositiva, a razón de 380 euros al mes, excepto los meses de junio y diciembre, en que se instituye la suma de 580 euros. Y se discuten, asimismo, por el apelante, las amortizaciones periódicas del préstamo personal obtenido por los consortes para la adquisición del turismo Toyota Yaris, que disfruta la Sra. Sara, colocadas en sentencia -punto 8 del fallo- a cargo del Sr. Cosme.

Así definido el ámbito de conocimiento propio de esta alzada, el atento y detenido examen de las actuaciones inclina a mantener ambos se_alamientos controvertidos en sus propios términos, con decaimiento del recurso entablado.

SEGUNDO.- Así, abordando las cuestiones propuestas por el orden de su enunciado, y en primer lugar la pensión de alimentos establecida a cargo del progenitor disidente Don Cosme, para su hija Inés, que actualmente tiene ocho a_os de edad, no es ocioso recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del meritado artículo 146 lo que tiene en cuenta el precepto ,no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras).

Y en tal sentido tomando como punto de partida las necesidades de escolarización, vestido, sustento y demás propias de una ni_a de ocho a_os, estimamos prudentemente adecuada la suma se_alada por el Juzgado, pues en la instancia declaraba el obligado con la fuerza probatoria del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que además de su trabajo por cuenta ajena, al servicio de la empresa de Don Jose Pedro, con haberes en torno a los 600 euros mensuales, desempe_aba por las tardes otras actividades por su propia cuenta como técnico especialista en la reparación de electrodomésticos, cuyos rendimientos, no exactamente precisados, superan amplia y manifiestamente los 300 euros/mes que el interesado apuntaba, visto el nivel de gastos de que se hace eco la sentencia apelada y los movimientos de fondos detectados en sus cuentas bancarias cuyos saldos llegan a superar -constante matrimonio- los cinco millones de las antiguas pesetas. Si además se toma en consideración que el propio Sr. Cosme, en sede de medidas provisionales, convenía en satisfacer para el levantamiento de las ,cargas familiares" la suma de 400,00 euros/mes, la conclusión adelantada definitivamente se establece.

Dicha conclusión no puede verse enervada por las aportaciones documentales efectuadas en la alzada, en que trata el obligado de reducir la deuda alimenticia a 200,00 euros al mes, pues si la certificación de empadronamiento en la casa materna, propuesto en el escrito de recurso y admitido por la Sala, con su correlato de cancelación de los alquileres que con anterioridad abonaba, no pueden precisamente valorarse como exponente de detrimento económico, tampoco pueden ser habidos en consideración los documentos ofrecidos en la vista celebrada en el día de hoy, e incoprporados al Rollo, en orden a ilustrar la crisis laboral del Sr. Cosme, no tanto por las razonables dudas -apuntadas por el Ministerio Fiscal y la Letrada de la contraparte en la vista- sobre la autenticidad de la carta de despido y certificado de empresa de fecha 31 de agosto de 2007, así como la solicitud de prestación no contributiva cursada ante la oficina correspondiente del INEM el 10 de septiembre, sino porque tales vicisitudes, de confirmarse, se refieren exclusivamente al trabajo en ATESA bajo la titularidad del Sr. Jose Pedro, devengando a favor del trabajador las indemnizaciones pertinentes, completadas, en su caso a través de FO.GA.SA. como se desprende de la meritada documentación, por no hablar de las prestaciones que por desempleo le correspondan, al constarle una antiguedad en el puesto desde el 16 de septiembre de 1997, en términos que no pueden considerarse determinantes para la rebaja de la pensión alimenticia de que tratamos.

Dicho cuanto antecede y dado que no consta que la Sra. Sara preste servicios por cuenta ajena, ni cuente con recursos propios, habiendo girado la economía familiar en torno a los haberes del esposo, tal y como se explicita en la propia demanda rectora, estimamos con el juzgado que es el referido Sr. Cosme quien debe seguir atendiendo los vencimientos periódicos del préstamo, bien que ya disuelta la sociedad de gananciales, podrá en su inventario y liquidación reflejar y hacer valer las amortizaciones del meritado préstamo personal concertado durante su vigencia en orden a la adquisición de un vehículo que, también interinamente, y a expensas del resultado de la liquidación y adjudicación de bienes de la extinta sociedad disfruta la esposa, todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de San Fernando, en fecha 15 de diciembre de 2006 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.