Sentencia Civil Nº 471/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 249/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00471/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 249/07

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 402/06

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.471

En Pontevedra a veinte de septiembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de modificación medidas 402/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 249/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Vicente , representado por el procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO, y como parte apelado-demandado: D. Francisca , DÑA Maite , D. Juan Pablo , representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMEÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. CARMEN FERREIRO RODRÍGUEZ, sobre , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 12 enero 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Palacios Palacios en nombre y representación de D. Vicente , contra Doña Francisca , Maite y Juan Pablo , DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO las medidas adoptadas en el Sentencia firme de Separación matrimonial.

No se hace pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Vicente se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución que se impugna establece, por lo que se refiere al aspecto controvertido objeto del proceso y ahora del recurso, la desestimación de la demanda en la que se insta la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de separación de 6 julio 2004 , pretendiendo la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de sus dos hijos por importe de 100 euros, y que se atribuya al demandante el uso y disfrute de la vivienda familiar. La desestimación se funda esencialmente en que no se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de separación que tengan un carácter permanente o duradero que justifique la modificación de las medidas ya acordadas.

Contra dicha resolución se alza la parte recurrente esgrimiendo esencialmente los mismos motivos que expuestos en la instancia, intentando justificar, mediante su valoración de la prueba practicada, la mejora económica tanto de la esposa como de los hijos.

Como bien señala la sentencia de la AP de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

SEGUNDO.- Desde la perspectiva económica y laboral de los hijos, no puede decirse que se haya producido ese cambio o alteración sustancial que invoca la parte recurrente.

Ciertamente Maite , ahora mayor de edad, sigue viviendo con su tía Amelia , en Pontevedra, lo que ya acontecía cuando se dictó la sentencia de separación. De su historial laboral se desprende que trabajó durante un mes en el año 2003, dos meses en el año 2004, y después desde junio 2005 a abril 2006, salvo septiembre 2005, pero al momento de interponerse la demanda ya llevaba tres meses sin trabajar, no constando en diciembre 2006 que hubiera vuelto a la actividad laboral, y por contra se aporta solicitud de matrícula para cursar estudios en el periodo 2006/2007, lo que es ratificado en el acto de la vista por la hija y la madre, manifestando que durante ese curso estudia, que ahora no trabaja, así como que el trabajo durante los meses de 2005 y 2006 era precisamente para seguir estudiando. Por lo tanto no puede decirse que sus circunstancias hayan variado sustancialmente respecto a la situación existente al momento de fijarse las medidas en la sentencia de separación, cuando trabajaba esporádicamente y estudiaba.

Lo mismo puede decirse respecto del hijo Juan Pablo , quien al momento de interponer la demanda de modificación de medidas continua en la minoría de edad (cumplió 18 años el 2 octubre 2006), manifiesta, al igual que dice su madre, que sigue viviendo en el domicilio familiar, si bien come y cena en casa de sus abuelos, lo que ya se recoge en la sentencia de separación. Manifiesta seguir estudiando en horario nocturno en educación de adultos, aportándose el informe de evaluación del curso 2005/06, de fecha 24 mayo 2006. La única variación se centra en el acceso a la vida laboral. Sobre este particular ha quedado acreditado que el hijo ha tenido un contrato de formación como aprendiz de una duración de seis meses, y en la fecha del juicio, enero 2007, había sido renovado llevando así un total de 8 meses trabajando. Pero no debe perderse de vista que se trata de trabajos temporales, de formación de una persona muy jóven, resultando excesivo considerar tal situación como un acceso definitivo en el mercado laboral. Máxime cuando al momento de interponerse la demanda, el hijo, todavía menor de edad, apenas llevaba dos meses trabajando (desde el 18 mayo 2006, y la demanda se interpone el 17 julio 2006), por lo que difícilmente, cuando se interpone la demanda puede decirse que han variado sustancialmente las circunstancias de forma permanente y no meramente coyuntural. Aún cuando con el paso de los meses durante la tramitación del proceso se ha mantenido la ocupación laboral, esta no puede considerarse ni sólida ni duradera, y deberá esperarse a si, en un futuro inmediato, continúan o no las renovaciones, o se accede a otro tipo de ocupación remunerada.

TERCERO.- También cuestiona el apelante el mantenimiento del uso y disfrute de vivienda familiar a la esposa, sobre la base de haber variado sustancialmente las circunstancias, viviendo los hijos de forma independiente, habiendo trasladado la madre su domicilio habitual a otro lugar, siendo el apelante quien ostenta ahora el interés más necesitado de protección.

Por lo que se refiere al primer motivo de impugnación cabe recordar que el art. 96 del Código Civil regula la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar distinguiendo entre los supuestos en que el matrimonio que se anula, separa o divorcia, tenga hijos menores o incapacitados bajo la potestad y guarda de uno de lo cónyuges, y los casos en que el matrimonio carezca de hijos o los que tenga no se encuentren bajo su patria potestad. Disponiendo al efecto el expresado precepto que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.".

Como ya se señaló por esta misma Sala en sentencia de 6 mayo 2005 , en defecto de acuerdo, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor custodio, es automática y consecuencia directa de la atribución de la custodia del hijo común al mismo, en aras de cuyo interés y protección legalmente se le atribuye el uso de la vivienda.

Se aprecia en este primer supuesto, que la atribución del uso de la vivienda familiar se hace, no tanto en beneficio de uno de los cónyuges, sino en el de los hijos, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia de los mismos. La doctrina ha aplaudido esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y, asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos.

En el supuesto enjuiciado, en el momento de interponerse la demanda, uno de los hijos sigue siendo menor de edad, y por lo tanto deviene en aplicación lo dispuesto en el art. 96.1 CC .

Pero además, no son ciertos los hechos sobre los que el apelante funda su pretensión. Ni se ha acreditado que la esposa haya abandonado la vivienda familiar, ni los hijos se han independizado. El hijo sigue viviendo en dicha vivienda con su madre, aunque coma en casa de los abuelos, lo que ya se tuvo en cuenta en la sentencia de separación, y la hija, mayor de edad, sigue residiendo en cada de su tía en Pontevedra, al igual que al momento de dictarse la sentencia de separación.

Por otro lado, la situación del apelante sigue siendo similar a la existente al momento de dictarse la sentencia de separación.

CUARTO.- Existe un interrogante que ha sido resuelto de forma dispar en la llamada Jurisprudencia menor como es si la aplicación del párrafo 1º del art. 96 del C. Civil es imperativa, de forma que necesariamente se le haya de atribuir el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, o si, por el contrario, no obstante la existencia de referidos hijos, podrá atribuirse el uso al cónyuge al que no se confíe la guarda de los mismos.

Al efecto se ha de tener en cuenta que cuando el legislador afronta el problema de la atribución de uso de la vivienda familiar esta pensando, como principio que debe inspirar los criterios de atribución, en "el interés familiar más necesitado de protección", como se desprende del art. 103-2ª del C. Civil . Lo que ocurre es que al abordar dicha medida en el art. 96 presume que ese interés se halla en los hijos del matrimonio e, indirectamente, en el cónyuge al que se confía la guarda de estos, cuando todos los hijos se confían a un solo progenitor. Ahora bien, al descansar la determinación del art. 96-1 del C. Civil sobre una presunción legal, no constituye, a juicio de un sector de la doctrina, tal párrafo un obstáculo para que el uso de la vivienda familiar pueda atribuirse al cónyuge apartado de los hijos, cuando, atendidas las circunstancias, su interés resulte o llegue a ser con el tiempo, incluso bajo la minoría de edad de sus hijos, el más necesitado de protección. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Territorial de Bilbao de 24 de abril de 1986 , citada por la recurrente, al indicar que para atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no guardador de los hijos es necesario aportar pruebas de tal importancia que sean capaces de enervar la presunción, derivada del art. 96.1 y acorde con el art. 39 de la Constitución, de que los hijos representan "el interés más necesitado de protección". Si bien olvida la parte apelante que al tener en cuenta todas las circunstancias dichas sentencia tiene en cuenta que precisamente el progenitor no custodio es el titular de la vivienda, lo que no ocurre en el presente caso. Como señala la SAP de Madrid de 7 mayo 1992 , para que pueda adoptarse dicha medida de atribución al cónyuge no guardador de los hijos, es necesaria la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen del interés de aquél (el no guardador) el más necesitado de protección.

En el caso que nos ocupa ni aún aplicando esta doctrina se estima procedente la revocación del pronunciamiento de instancia.

Es más, a efectos meramente dialécticos, aún valorando la mayoría de edad del hijo producida meses después de interponerse la demanda, y acudiendo únicamente al criterio del interés mas necesitado de protección del art. 96.3 CC , tampoco puede considerarse prioritaria la protección del apelante cuando, a pesar de tener menores recursos económicos que su esposa, goza en las cercanías de la vivienda familiar de otra vivienda en la que reside desde la separación, de lo que no dispone su esposa. Pero además sigue manteniéndose en la vivienda familiar un núcleo familiar más necesitado de protección dado que con la esposa vive el hijo que acaba de cumplir la mayoría de edad, pero que no puede considerase económicamente independiente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia de 12 enero 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Cambados en el proceso de modificación de medidas definitivas nº 402/2006, confirmando dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.