Sentencia Civil Nº 471/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 216/2007 de 14 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 216/07

Procedente del procedimiento nº 273/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Sant Feliu de Llobregat

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 216/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 27

de diciembre de 2006 en el procedimiento nº 273/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Feliu de

Llobregat en el que es recurrente DÑA. Araceli , y apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA

CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANT JOAN DESPI y PROMOCIONES AGRA, S.A., previa deliberación, pronuncia en nombre

de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 14 de octubre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente LA DEMANDA interpuesta por el Procurador, D. Juan García García, en nombre y representación de Dª. Araceli por escrito de fecha de 18 de mayo de 2006 contra "PROMOCIONES AGRA, S.A." y "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí" ejercitando acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, por lo que debo absolver y absuelvo a "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 número NUM000 de Sant Joan Despí" de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En materia de costas se hace especial condena a la parte actora, Dª. Araceli .

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia, alegando al efecto, y en esencia, lo siguiente:

1º Los demandados han levantado a nivel del primer piso una terraza, que une la fachada retranqueada con el muro de separación de ambas fincas, y que permiten, tanto el tránsito entre ellas, como las vistas directas sobre la finca de la actora, al estar a una altura de 1,20 m. la valla de separación que linda con la propiedad de la actora.

2º Cuando en la demanda se hace referencia al muro de separación lo es con relación a la parte del muro que se eleva por encima de las terrazas, que en este punto tiene 120 centímetros, existiendo por ello una inmisión que atenta al derecho de intimidad de la actora.

3º Resulta de aplicación al caso la máxima de que nadie puede tener vistas ni luces sobre el predio vecino, si antes no mira sobre el propio, a menos de tener constituida servidumbre a su favor.

4º La acción negatoria de servidumbre debe prosperar porque, de no hacerse la declaración solicitada de libertad de dominio, se establecerá una servidumbre sobre la finca de la actora.

Frente a ellos e opone la parte demandada en base a los siguientes motivos:

1º La pared medianera comienza a medirse a partir de la rasante común entre las dos fincas que separa, pared medianera que en este caso tiene una altura de cinco metros, sin que pueda admitirse la interpretación caprichosa y arbitraria de la parte actora, que divide virtualmente el muro de cinco metros que separa las fincas y no da la consideración de muro medianero a sus primeros tres metros y medio, entendiendo que sólo es medianero el resto de muro que supera esta alzada hasta los cinco metros y que se convierte en baranda del primer piso.

2º El edificio de los demandados tiene una planta baja y tres piso altos, pisos éstos que tiene todos balcones en su parte posterior, es decir, hacia el patio interior de la isla, y por tanto de todos y cada uno de ellos se puede observar el patio, interior de isla, de la actora, así como todas las otras propiedades que ocupan el citado interior de isla y de acuerdo con los razonamientos de la actora, se tendrían que hacer tres muros de dos metros en cada una de las tres plantas, atendido que desde todas ellas se ve el patio de la demandante.

3º En el "petitum" de la demanda se solicitaba, por un lado, que la pared medianera tuviera como mínimo dos metros, y ha quedado acreditado que esta pared tiene una alzada de entre 4 y 5 metros, y, por otro lado, que se declare la libertad de dominio de su finca y por tanto que no existe ninguna servidumbre, pero la sentencia ya deja bien claro que no se puede hacer una declaración negativa de la existencia de un derecho que la parte demandada no afirma, ni solicita ni reclama.

SEGUNDO.- Atendidas las anteriores alegaciones, hay que comenzar por destacar que, como se desprende claramente de la demanda interpuesta, lo que se ejercita es una acción negatoria de servidumbre, en concreto de luces y vistas, y en su consecuencia, y por ello, se pide, para el cese y la abstención de perturbaciones futuras del mismo género, el que se eleve la pared divisoria o muro existente sobre las terrazas de la primera planta.

Independientemente de la calificación de esa pared, lo que está pidiendo la actora no es que se eleve la pared medianera como tal, pared medianera cuya altura efectivamente ha de comenzar a medirse desde la rasante común de ambas fincas, sino el muro que se ha levantado en las terrazas de la planta primera, refiriéndose así en la demanda a la altura que la actora entendía que tenía que tener ''la pared divisoria por encima de las últimas terrazas construidas'' (hecho tercero) o al hecho de que ''se puede apreciar que en las terrazas elevadas sobre la planta baja, entre las mismas se ha elevado un muro hasta 1,80 m de altura, mientras que entre dichas terrazas y la finca de mi representada, se elevó solamente hasta 1,20 m de altura, invadiendo, como anteriormente hemos mentado, el derecho a la intimidad de la actora, al no elevarla hasta la altura de los 2 m...''.

Por consiguiente, la controversia no puede discurrir sobre el hecho de que la pared medianera tenga o no una determinada altura, sino que debe centrarse en si en este caso, y por lo que se refiere a las terrazas, tal y como vienen configuradas físicamente, se ha producido o no una perturbación ilegítima del derecho de la actora con las consecuencias legalmente previstas, debiéndose igualmente dejar constancia de la que la Ley aplicable al presente supuesto, por razones de temporalidad, es la ley 13/1990, de 9 de julio, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad.

Por otro lado, no puede desestimarse sin más la acción negatoria basándose en que la parte demandada no ha afirmado que exista servidumbre de luces y vistas, porque lo que se debe analizar es si esa construcción supone una perturbación ilegítima del derecho de la actora y, en particular, si la misma comporta , de facto y sin una servidumbre constituida a su favor o un derecho que le faculte para ello, que la finca de los demandados tengan luces y, más concretamente, vistas sobre la finca de la demandante sin, como indica el artículo 40 de la referida Ley , "dejar en el terreno propio una androna de anchura fijada por las ordenanzas o costumbres locales o, a falta de estos, de un metro en cuadrado, como mínimo, a partir de la pared o desde la línea de salida si existe voladizo".

Ello es así porque , si no existe constituida una servidumbre a su favor, y efectivamente se infringe el artículo mencionado artículo 40 , lo procedente es la acción negatoria, cuyo objeto es , según se indica en el artículo 2 de la Ley , "la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material", es decir, que con ella se consigue la declaración de la libertad del dominio, de que no existe constituida esa servidumbre ni derecho a ella, de ahí que se denomine "negatoria", y por tanto que deba reestablecerse la situación anterior a esa perturbación.

TERCERO.- Analizadas las actuaciones, y a la vista de las afirmaciones de ambas partes y de sus respectivos peritos, se ha de señalar, en primer lugar, que el patio a que se hace referencia pertenece a la parte actora, formando parte integrante de su finca y en el interior de la misma, según así consta en la escritura de compraventa, inscrita en el Registro de la Propiedad, en la que se dice que esta finca tiene una determinada extensión y "un huerto al fondo", huerto en el que en la actualidad existe un jardín, como es de ver en las fotografías acompañadas, no constando por otra parte inscrita en el Registro servidumbre alguna que la grave.

En segundo lugar, el inmueble de la parte demandada se ha construido a partir del límite de la propiedad de la demandante, y , si bien la fachada posterior del mismo , que es la que da a la finca de ésta última, está retranqueada a partir de la planta baja dos metros respecto a dicho límite, las terrazas transitables existentes sobre el forjado de la planta baja no guardan distancia alguna, habiéndose tan sólo levantado un muro o pared de un metro y veinte centímetros en dichas terrazas, como así se destaca en el informe pericial y se constata igualmente en las fotografías aportadas, permitiendo esa altura del muro de las terrazas la obtención desde las mismas de vistas directas sobre el jardín de la demandada.

Partiendo de ello, lo que la promotora demandada opone es que ese jardín no es un jardín de la demandada sino que es un patio de manzana y que la obra se hizo de acuerdo con la licencia, cumpliendo con la ley y dando a la manzana o patio creado por el Plan General Metropolitano.

Asimismo, en el informe pericial de la parte demandada se señala que el inmueble "obtiene luz y ventilación de sus dependencia a través de las fachadas a calle y a patio interior de manzana. Ello es posible gracias a que en aplicación del Plan General Metropolitano la manzana en que se halla enclavado el inmueble construido es edificable en forma de corona perimetral (profundidad edificable máxima 22,50 mts.). El patio interior resultante (patio interior de manzana) es un espacio que el ordenamiento urbanístico prevé con el fin de ofrecer suficientes condiciones de asoleo y ventilación a las viviendas y por ello se permite su edificación únicamente en planta baja".

Frente a ello cabe oponer que , aunque el referido Plan establezca que el inmueble es edificable en forma de corona perimetral, lo que ello no puede comportar sin más es que el jardín o patio de la demandada, que forma parte de su propiedad y se integra en la misma, deje de serlo o que tenga que verse gravado después de realizada esa nueva edificación con una servidumbre de vistas con el alcance de las que nos ocupa , circunstancia que no se ha acreditado concurra en este concreto supuesto, no estando probado que en dicho Plan o en su ejecución se haya constituido una servidumbre de estas características, que debería haberse constituido, ni que la ejecución del mismo lo comporte necesariamente, estableciendo tales limitaciones al derecho de dominio de la demandante por razones urbanísticas, circunstancia que no puede presumirse sino que debe estar debidamente acreditada.

Además, en este caso no se trata de un patio de isla posterior de nueva creación e inedificable sino que se trata de una parte de la finca de la demandada que ya existía antes de la nueva construcción , por lo que no se puede hablar estrictamente de patio de isla o "patio interior resultante" porque con esa edificación no se ha creado un nuevo patio interior, dado que la misma se ha realizado hasta el límite de la finca de la demandada , sin que el hecho de que en ésta exista un jardín o patio permita llegar a otra conclusión porque el mismo forma parte de la finca de la actora y se encuentra en su interior.

De la misma manera, el hecho de que la obra se haya realizado de acuerdo con la licencia no puede oponerse frente a la actora porque las licencias se conceden siempre dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, señalando así, y entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1.983 que esas licencias se otorgan "con el estricto alcance de expresar la inexistencia de obstáculos administrativos a la realización de la obra, pero sin pretender la imposición de una carga a la propiedad contigua, carente de toda base en preceptos de índole civil" y la de 18 de julio de 1.997 que "la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil y unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso.".

Por consiguiente, al no constar servidumbre alguna ni que por disposición de ley la actora tenga que soportar la perturbación analizada, y resultando de lo actuado que las terrazas en la parte que confronta con la finca vecina no guardan la preceptiva distancia, la androna, y que permiten la obtención de vistas directas sobre la finca de la actora, la acción negatoria debe necesariamente prosperar.

A este respecto no cabe oponer que la parte actora no ha alegado nada respecto a las plantas superiores , porque ello resulta indiferente a los efectos analizados ya que la actora ha ejercitado la acción negatoria respecto de las terrazas, que son las que toman vistas más directas y las que más le perjudican, por lo que no resulta incongruente su postura, debiendo indicarse también que las fachadas de las plantas superiores están retranqueadas dos metros, por lo que, en principio, la androna en esas plantas superiores se respeta, sin que la circunstancia de que en ellas existan balcones accesibles permita llegar a una solución diferente ya que, conforme al informe pericial, estos balcones tienen un saliente aproximado de 90 centímetros, con lo que, y no constando que las ordenanzas o costumbres locales establezcan una anchura de androna superior a la establecida en el artículo 40 de la ley 13/1990 , esta distancia se sigue respetando.

CUARTO.- La siguiente cuestión se centra en la medida solicitada por la demandada para evitar perturbaciones futuras, solicitud para la que está legitimada y dispone de acción conforme al artículo 1 de la reiterada Ley .

En primer lugar se ha de indicar que se considera procedente y adecuada la medida solicitada por la demandante a estos efectos, esto es, el que se levante el muro o pared existente sobre las terrazas, ya que de esta manera se evitan las vistas directas a la finca de la demandante y se protege su derecho a la privacidad e intimidad, siendo la medida más proporcionada para obtener el fin a que tiene derecho la actora.

Ahora bien, y en segundo lugar, la cuestión se centra en la altura que tenga que tener ese muro desde el suelo de las terrazas, porque en este punto la actora solicita que el muro a partir de las terrazas se levante dos metros, alegando como fundamento jurídico de esta pretensión el artículo 34 de misma ley , que dispone que "la medianería es forzosa en las paredes de cierre de patios, de huertos, de jardines y de solares hasta la altura mínima de dos metros".

Este precepto no resulta sin embargo de aplicación al caso analizado porque el mismo no impone la obligación de levantar una pared hasta una altura mínima de dos metros, y porque en este caso, y si la pared existente entre ambas fincas es medianera, ya está levantada más de cuatro metros, y lo que pretende la actora no es que la misma tenga únicamente dos metros sino que desde el suelo de las terrazas se levante el muro existente hasta esa altura, sin que conste normativa alguna que imponga esos dos metros que solicita.

Port tanto, a falta de una prueba que justifique legal o normativamente la medida solicitada por la demandante, se ha de considerar que dicho muro, desde el suelo de las terrazas, ha de ser de 1,80 metros, altura que es la que establece el perito de la propia demandante y la que se considera suficiente y necesaria para preservar la intimidad y privacidad de la actora, siendo destacable el hecho de que los muros o paredes que separan las terrazas entre sí son también de 1,80 m., habiendo señalando el legal representante de la promotora que se hicieron así para por privacidad y seguridad, criterio de privacidad que ha de resultar igualmente aplicable a la actora.

QUINTO.- Atendida la estimación parcial del recurso y de la demanda y las dudas que el caso planteaba no se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Araceli contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2.006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat y, en consecuencia y revocando dicha resolución, se acuerda estimar parcialmente la demanda interpuesta, declarando la libertad del dominio del inmueble sito en la calle DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 de Sant Joan Despí y la inexistencia de un derecho de servidumbre de luces y vistas sobre dicha finca a favor de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Sant Joan Despí, y se condena a la parte demandada a elevar a su costa con materiales opacos y suficientemente sólidos el muro construido entre la separación de las dos fincas hasta una altura de un metro ochenta centímetros, contada desde el suelo de las terrazas de la planta primera de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.