Sentencia Civil Nº 471/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 416/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00471/2009

Fecha:22 DE OCTUBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 416 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante:D. Gonzalo

PROCURADOR:DªGEMA CARMEN DE LUIS SÁNCHEZ

Apelado y demandado:BODY FACTORY FRANQUICIAS,S.L.

PROCURADOR:DªMª BELÉN LOMBARDÍA DEL POZO

MINISTERIO FISCAL

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 771/2003-DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD E IMAGEN

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a veintidós de octubre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 771 /2003 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 416 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Gonzalo representado por la procuradora Dª. GEMA DE LUIS SANCHEZ , y como apelado BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. representado por la procuradora Dª. MARIA BELEN LOMBARDIA DEL POZO ,MINISTERIO FISCAL sobre derecho al honor,intimidad e imagen , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 771/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 33 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra.Dª.MªTeresa de la Asunción Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2008 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda planteada por D. Gonzalo , frente a BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. ha lugar en parte a la misma, y en su virtud declaro que las reproducciones de la imagen del actor en los paneles publicitarios objeto de autos suponen intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la imagen del mismo, condenando a la demandada a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 EUROS), más intereses legales, todo ellos sin hacer expresa condena en costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª.Gema de Luis Sánchez, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 21 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la resolución de primera instancia se alzan las dos partes.

D Gonzalo por entender escaso el importe de la indemnización, que reclama en la cantidad señalada en el curso del proceso, así como por las costas, que estima deben ser impuestas a la parte demandada.

BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L., impugnando la sentencia, reitera su falta de legitimación pasiva por entender que fue uno de sus franquiciados quien hizo uso de la imagen del demandante. Se opone igualmente a la admisión de los documentos presentados por la actora en momento posterior a la fecha de interposición de la demanda, para los que reitera su falta de fuerza probatoria.

SEGUNDO. - El procedimiento que nos ocupa se caracteriza porque la demanda se dirigió contra ""Fitness BODYFACTORY Center", con domicilio en C/ Lanzarote, 1 al 7, nave 24,25, sito en Madrid", pues la imagen del actor se halló en unos carteles donde aparecía esa identificación junto a un número de teléfono. Tras admitirse a trámite la demanda e intentarse el emplazamiento del demandado, se recibió en el Juzgado diligencia de ordenación de la Sra. Secretario del Servicio Común de Notificaciones y Embargos del Decanato de Madrid donde se hacía constar la imposibilidad de cumplir el acto de comunicación por no figurar en el callejero de Madrid la dirección indicada. A la vista de esa resolución, la parte actora pidió que se emplazara a Centros deportivos BODY FACTORY en la calle Santa Rita nº 10 de Madrid. El emplazamiento se practicó en la persona de "BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L.", con domicilio en la calle Santa Rita nº 10 de Madrid, la cual presentó un escrito el día 14 de diciembre de 2004 alegando no ser la destinataria de la pretensión actora en los términos señalados en la demanda, y tras darse audiencia a la actora ésta presentó un escrito donde hizo alegaciones relativas a la condición de franquiciadora de BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. y la responsabilidad que por tal motivo le correspondía como gestor de la labor publicitaria de todos los franquiciados, pidiendo que "se tenga por especificado que la demanda se interpone contra BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L., en la persona de su representante legal", uniendo al citado escrito diversa documentación como prueba de sus alegaciones. Por el Juzgado se dictó providencia admitiéndose el escrito como aclaración de la demanda en el sentido de tenerla por dirigida contra BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L., acordando su emplazamiento, la cual no contestó a la demanda en el plazo a tal efecto concedido. En el curso del procedimiento se averiguó que la dirección correspondiente a la calle Lanzarote, 1 al 7, naves 24 y 25, es un gimnasio franquiciado por la demandada que se halla en esa dirección pero de la localidad de San Sebastián de los Reyes, insistiendo BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. en que el gimnasio en cuestión se trata de una persona jurídica diferente de la suya, y al ser el franquiciado quien hizo uso de la imagen del demandante para hacer publicidad de su establecimiento, hecho del que BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. carecía de conocimiento y en cuya gestión no intervino, ha de ser aquél quien deba responder.

Los hechos descritos ponen de manifiesto la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal al no haberse llamado al proceso a todos aquéllos que pudieran quedar afectados por los eventuales pronunciamientos de condena. Es aún más evidente porque inicialmente fue la propia parte actora la que dirigió su acción contra el establecimiento franquiciado al encontrar reflejada su dirección en la publicidad, de modo que el escrito presentado el día 14 de diciembre de 2004 no supuso realmente una aclaración de la demanda, sino un verdadero cambio de demandado, lo cual justificó realizar un nuevo emplazamiento. Esta circunstancia tiene dos consecuencias: en primer lugar, que los documentos acompañados a ese escrito deben considerarse unidos a la demanda por la acción ejercitada contra BODY FACTORY FRANQUICIAS, S.L. y, por lo tanto, dentro del momento inicial contemplado por el artículo 264 LEC, de modo que la Sra. Magistrado de primera instancia actuó correctamente al admitirlos. Pero también refleja la existencia de dos destinatarios de la acción cuya responsabilidad debe ser aclarada en el curso del proceso. Estamos ante una sola relación jurídica donde los posibles sujetos autores de la acción perjudicial son dos, pudiendo darse cualquier alternativa en el pronunciamiento final, desde quedar uno de ellos exento de responsabilidad, hasta ser ambos absueltos o condenados, todo en función del posicionamiento procesal que tenga cada uno de los dos y los hechos que se justifiquen. Existe, pues, falta de litisconsorcio pasivo necesario, que como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1988 "es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquéllos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución".

No fue planteada la falta de litisconsorcio pasivo necesario como excepción, ni se ha denunciado por las partes en esta alzada, pero ello no obsta a su apreciación de oficio con la consiguiente declaración de nulidad de actuaciones con retroacción al momento en que tal deficiencia pudo ser subsanada, la audiencia previa, pues como señaló esta Sección 25ª de la Audiencia en sentencia dictada en recurso número 455/2004 : "no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación."

TERCERO. - Al apreciarse de oficio un defecto procesal no denunciado por las partes, no se está con ello rechazando y estimando las pretensiones de ninguna de las dos en esta alzada, por lo que no procede hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas, de conformidad con el artículo 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que apreciando de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ANULAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº33 de Madrid de fecha 29 de Diciembre de 2008 dictada en autos nº771/2003 , así como las actuaciones practicadas desde la Audiencia Previa al Juicio, retrotrayéndolas a ese acto donde deberá constituirse correctamente la relación jurídica procesal.

No hacemos expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.