Sentencia Civil Nº 471/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 535/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00471/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2010

SENTENCIA Nº 471

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 603/2009, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 535/2010, en los que aparece como parte demandada apelante, la entidad "CASA CLIMENT SL", representada por el Procurador de los tribunales, D. O NO FRE PERELLÓ ALORDA, y asistida por el Letrado D. CARLOS CLARENCIA MACEDA DE OLIVES, y como parte demandante apelada, D. Segismundo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA MONTSERRAT MONTANÉ PONCE, y asistido por el Letrado D. ALFONSO MAS FERRER.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de julio del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Segismundo , contra Casa Climent SL:

1º) Declaro nulo el acuerdo sobre la aplicación de resultado adoptado por la Junta General de Casa Climent SL el 30 de junio de 2009,

2º) condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, ordenando la distribución de beneficios obtenidos por dicha entidad en el ejercicio de 2008, en parte proporcional a las participaciones de cada socio.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso reapelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación endecha 15 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre impugnación de acuerdos sociales, concretamente para "censurar la gestión social aprobar en su caso las cuentas y balance del ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2008, y resolver sobre la aplicación del resultado" en la Junta General Ordinaria de Socios celebrada el día 30-junio-2009", por parte de D. Segismundo , contra la entidad "Casa Climent, SL", en suplico de que se dicte sentencia en la que estimando la presente demanda en todas sus partes, se declare nulo el acuerdo impugnado adoptado por la Junta General de la sociedad Casa Climent, S.L. y se condene a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración, y tras la declaración de nulidad del acuerdo, se proceda ordenar a la distribución de los beneficios obtenidos por dicha entidad en el ejercicio 2008, en parte proporcional a las participaciones de mi mandante; fue contestada y opuesta por ésta, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue parcialmente estimada en la instancia por Sentencia de fecha 8-julio-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Segismundo , contra Casa Climent SL:

1º) Declaro nulo el acuerdo sobre la aplicación de resultado adoptado por la Junta General de Casa Climent SL el 30 de junio de 2009,

2º) condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, ordenando la distribución de beneficios obtenidos por dicha entidad en el ejercicio de 2008, en parte proporcional a las participaciones de cada socio.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad "Casa Climent, SL", alegando infracción de las normas de la Jurisprudencia en la aplicación de la doctrina del abuso del derecho y error en la apreciación de la prueba (falta del carácter sistemático en la privación inconsentida del derecho del socio a percibir los beneficios sociales obtenidos), el carácter justificado de la privación del derecho del socio a percibirlos por tradición familiar y para capitalizar la sociedad, y justificada la aplicación del resultado a reservas, por todo lo cual interesa que se dicte Sentencia por la que se anule la Sentencia impugnada y mantenga la validez del acuerdo de la Junta impugnado.

La representación procesal de D. Segismundo se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el padre era quien tomaba todas las decisiones, que desde que los hijos son los totales partícipes no se ha realizado inversión alguna, que no concurre falta de liquidez, que la demandada incurre en abuso de derecho y con ánimo de perjudicar al actor, que en los estatutos sociales se reconoce el derecho del socio al reparto de los dividendos en proporción a su participación, y que no se ha justificado el destino de los beneficios del ejercicio 2008 a reservas voluntarias, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia que desestime en su integridad el recurso de apelación, confirmando en todos sus extremos la dictada en primera instancia, y con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis y a la resolución de las cuestiones planteadas conviene precisar que, siguiendo la mejor doctrina, que en principio y salvo disposición contraria de los estatutos la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación ene el capital social (art. 85 de L. R. L .); que el derecho de participar en el reparto de las ganancias sociales, entre otros y salvo en los casos previstos en la Ley, integran como un mínimo; que la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social es competencia de la Junta, que la Junta general que aprueba las cuentas anuales debe resolver también, en su caso, sobre la aplicación del resultado del ejercicio (art. 213.1 LSA ), determinando por tanto el uso o destino de los beneficios obtenidos por la sociedad.

En efecto, incluso cuando el resultado del ejercicio sea positivo, cabe que la sociedad destine una parte de las ganancias a la constitución de reservas, ya sea por exigencia legal o estatutaria o, en su caso, por libre decisión de la Junta general. En esencia, las reservas son partidas del pasivo que recogen fondos propios, que al operar como cifras de retención añadidas al capital social, refuerzan la consistencia económica y patrimonial de la sociedad. Pero al igual que el capital, son simples cuentas o partidas contables: permiten sujetar una parte abstracta del patrimonio al riesgo de pérdidas pero carecen como tales de cualquier entidad real, ya que no se incorporan ni materializan en ningún activo o elemento patrimonial en particular.

Antes que nada, la sociedad está obligada a constituir la denominada "reserva legal", que viene impuesta por la Ley y que grava necesariamente el beneficio líquido del ejercicio económico. A este efecto debe destinarse a la reserva legal una cifra igual, al menos, al 10 por 100 del beneficio del ejercicio, hasta que la misma alcance el 20 por 100 del capital social, pero resurge en caso de descender por debajo de este límite por cualquier causa.

Es posible también que existan reservas estatutarias (art. 178.3 LSA ), cuando los estatutos obliguen a la sociedad a mantener una parte de las ganancias en concepto de recursos propios a través de la correspondiente cuenta de pasivo. En este caso, las reservas se regirían en cuanto a su constitución y destino por lo previsto en los estatutos, que en todo caso siempre podrían ser modificados por la sociedad.

Por último, las reservas facultativas o voluntarias, que son creadas por el simple acuerdo de la Junta general, ofrecen como especial característica jurídica la de su libre disponibilidad, en el sentido de no quedar afectas a ninguna finalidad predeterminada. Por este motivo, se crean por lo general para que la sociedad pueda disponer posteriormente de ellas en la forma más conveniente para los intereses sociales (por ejemplo, para reinvertirlas en la actividad social, evitando la necesidad de recabar nueva financiación de los socios o de terceros, o como previsión para un posible reparto de dividendos en ejercicios sociales desfavorables). Y al igual que se constituyen por libre decisión social, la Junta general podrá también disponer generalmente de ellas atendiendo a motivos de simple conveniencia.

Una vez cubiertas las atenciones previstas por la Ley o los estatutos, la junta general debe fijar el dividendo repartible, que podrá pagarse con cargo al beneficio del ejercicio social o, cuando éste sea inexistente o insuficiente, con cargo a reservas voluntarias de libre disposición (esto es, con cargo a beneficios no repartidos de ejercicios anteriores).

En la distribución de dividendos se materializa el derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales, que constituye uno de los derechos básicos atribuidos por la titularidad de la acción (art. 48.2 LSA ) y de la participación social. Pero legalmente no existe un verdadero derecho subjetivo del socio al reparto anual de beneficio, en el sentido de que la sociedad tenga que repartir forzosamente las ganancias obtenidas en cada ejercicio. La sociedad puede destinar una parte de las ganancias repartibles a la constitución de reservas voluntarias, y hasta suspender del todo la distribución de dividendos cuando las necesidades de la empresa lo requieran, incluso durante varios ejercicios. De ahí que deba distinguirse el derecho a participar en las ganancias, como derecho abstracto que no atribuye al socio ninguna acción de pago de cantidad, y el derecho al dividendo repartible en un determinado ejercicio económico, que deriva del anterior pero que es el único que hace nacer a favor de los socios un crédito concreto sobre la parte proporcional de los beneficios que la Junta general haya acordado repartir.

En cualquier caso, y en consonancia con la función de garantía que cumple el capital, la Ley prohíbe que puedan repartirse dividendos en el supuesto de que el valor del patrimonio neto contable (esto es, el activo real menos el pasivo exigible, lo que implica valorar el patrimonio de acuerdo con criterios y valores meramente contables, que pueden no coincidir con los del mercado) sea o, a consecuencia del reparto, resulte ser inferior al capital social; de esta forma, si la sociedad arrojase pérdidas de ejercicios anteriores que hubiesen colocado el valor del patrimonio neto por debajo de la cifra del capital social, "el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas" (art. 213.2 LSA ). La Ley quiere evitar así -en consonancia con la función primigenia del capital como cifra de retención- que las sociedades que se encuentren en situación de desbalance patrimonial puedan repartir a los socios los eventuales beneficios obtenidos en un ejercicio social, mientras no sean enjugadas las pérdidas acumuladas de los años anteriores y no restablezca, pues, el correspondiente equilibrio entre capital y patrimonio.

También prohíbe la Ley repartir beneficios mientras no se amorticen por completo los gastos de establecimiento o de investigación y desarrollo y el coste del fondo de comercio adquirido a título oneroso que figure en el activo del balance, a no ser que el importe de estos gastos sea inferir al de las reservas disponibles (art. 194.4 LSA , en relación con el art. 213.2 ).

TERCERO.- Analizado detenidamente el material probatorio desplegado, en relación con el precepto citado y con los artículos 35 y 36 de los estatutos sociales, este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones a que llega el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, y adiciona que el abono ilícito lo es tanto la retención sistemática e indefinida de la privación del derecho a percibir los beneficios sociales obtenidos, como proceder sistemática e indefinidamente a su reparto si no se dan los requisitos para ello, debiéndose estar a caso por caso y a tenor de los datos que arroje cada ejercicio económico . Y oportuno es que el destino de todos aquéllos a reservas de libre disposición no queda justificada si el valor del patrimonio neto contable no es inferior al capital social.

La parte demandada alega como primera motivo justificador de destinar los 84.203Ž18.- Euros a reservas voluntarias que ello se hace por tradición familiar y por actos propios del actor. La Sala no comparte tal criterio en tanto no se opuso tal acuerdo mientras era partícipe (testimonial) de un 2%, y actualmente lo es de un 38Ž66%, siendo su papel más relevante en la Junta, al contrario de cuando antes su padre adoptaba tal decisión para invertir en próximos ejercicios, y en la actuación ejerce su derecho al reparto.

CUARTO.- El motivo segundo justificador de la negación sistemática al reparto de dividendos, alegado por la demandada, es el de capitalizar la sociedad, lo que contrasta con la buena y saneada situación económica y financiera, con que es titular de al menos siete inmuebles (f.209 a 330 de autos), que no se invierte desde 1999, que no tienen previsto invertir, que no precisan de acudir a la financiación externa, que tiene inversiones mobiliarias y de fondos, que no tiene préstamos pendientes de devolución, amén de altas inversiones inmobiliarias, que la sociedad se autofinancia y es de carácter patrimonial (véanse cuentas y balance del ejercicio 2008 como f. 142 a 148, cambios en el patrimonio neto como f. 172, memoria y aplicación de resultados como f. 176). Consiguientemente, no se puede perpetuar tal medida sin reinvertir, y a la vez privar automática y anualmente de los beneficios obtenidos a los partícipes: sea total o parcialmente. Además, no ha quedado acreditado que no estén cubiertas las atenciones exigibles por la Ley y por los estatutos sociales, ni que el patrimonio neto sea inferior al capital social o que lo llegase a ser a consecuencia del reparto de dividendos, que no hay necesidad de compensar pérdidas (al no haberlas) de ejercicios anteriores, ni que el porcentaje de reservas legales no esté cubierto y las reservas puedan cubrir el 5% sobre el fondo de comercio adquirido a título oneroso.

En definitiva, la privación al derecho a percibir los beneficios sociales obtenidos es injustificable y sistemática, a tenor de la evolución en la participación societaria del actor desde octubre de 2004, y del destino dado a aquéllos, en este caso y para el ejercicio económico 2008 en su importe total; y no consta obstáculo que impidiera, incluso, el reparto a cuenta de dividendos.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Onofre Perelló Alorda, en representación de la entidad "Casa Climent, SL", contra la Sentencia de fecha 8-julio-2010, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 603/09, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte demandada-apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.