Sentencia Civil Nº 471/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 670/2009 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-08/010369

A.liq.r.e.mat.L2 670/09

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Inventario L2 14/08

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Recurrente: Genoveva

Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Recurrido: Justino

Procurador/a: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

SENTENCIA Nº 471/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO, a nueve de junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, el procedimiento de INVENTARIO nº 14/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de BARACALDO,y seguido entre partes: como apelante la demandante Dª. Genoveva , representada por el Procurador Sr. Legorburu y dirigida por el Letrado Sr. Jesús Félix Castresana Orrantia; y como apelada que se opone al recurso e impugna la sentencia el demandado D. Justino , representado por la Procuradora Sra. Fernández Gamboa y Hijón González y dirigido por la letrada Sra. Susana Atxaerandio.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 29 de junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de inventario interpuesta por la representación de Dª Genoveva contra D. Justino , debo declarar y declaro como inventario de la sociedad ganancial:

Activo:

1º) Cuentas bancarias relacionadas en el punto 1 del activo propuesto por la demandante, así como la cuenta en la entidad BBK, con el nº NUM000 , con un saldo, a fecha 27 de marzo de 2003 de 4.186,58 euros.

2º) La vivienda sita en Cruces (Baracaldo), Barrio de DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 .

3º) El local situado a la izquierda del portal de acceso y señalado con la letra B que forma parte de la casa señalada con el nº 6 de la calle Retuerto de Baracaldo.

4º) Los vehículos de motor: OPEL Corsa matrícula U-....-DB y PEUGEOT 205 matrícula QU-....-UH .

5º) El crédito de la sociedad matrimonial contra el Sr. Justino , en la cantidad que se determine en fase de liquidación, por los frutos y rentas del bar "Degustación Elizalde" desde el 27 de marzo de 2003 hasta el 10 de septiembre de 2008, si bien descontando las cantidades que pudieran corresponderle por el trabajo desempeñado por él.

6º) El negocio del bar "Degustación Elizalde".

7º) El mobiliario de la vivienda familiar, así como los enseres y existencias y mobiliario del bar degustación "Elizalde", y las instalaciones y accesorios necesarios para el desarrollo de la referida actividad, debiendo de efectuarse la correspondiente valoración estimativa en el momento procesal oportuno.

8º) El crédito de la sociedad matrimonial contra la esposa por las cantidades dispuestas por ella con carácter previo a la sentencia de separación por importe de 21.460 euros.

9º) El crédito de la sociedad matrimonial contra la Sra. Genoveva por las rentas generadas por las imposiciones a plazo existentes en "La Caixa", titularidad de la misma, por los siguientes importes: 2.200 euros el 8-10-02, 2.200 el 22-10-02, 2.200 el 25-10-02 y 2.500 el 30-12-02.

Pasivo:

1º) Crédito a favor de Dª Genoveva por los importes por ésta abonados por gastos extraordinarios por obra en la fachada y canalizaciones de la casa de DIRECCION000 , por importe de 2.235,60 euros.

2º) Crédito a favor de la Sra. Genoveva por los importes abonados por ésta en concepto de IBI de la lonja correspondiente al periodo comprendido entre 2003 y 2008, ambos inclusive.

3º) Crédito a favor de la Sra. Genoveva por los importes abonados por ésta en concepto de IBI de la vivienda y de la lonja correspondiente al periodo comprendido entre 2003 y 2008, ambos inclusive.

4º) Crédito a favor de la Sra. Genoveva por gastos notariales, fiscales y registrales de la cancelación de la hipoteca en relación al local común, por importe de 612,23 euros.

No ha lugar a lo demás solicitado

No procede imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de que la misma no es firme pudiendo interponer recurso de apelación ante este Juzgado en un plazo de CINCO DIAS y del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 670/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia, en procedimiento de liquidación de régimen económico matrimonial, que determina el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D.ª Genoveva y D. Justino , se alza la demandante que discrepa de la inclusión en el activo de la sociedad de la cuenta corriente nº NUM000 de la BBK, de las cantidades dispuestas por D.ª Genoveva antes de la separación por importe total de 21.500 euros, de las rentas generadas por las imposiciones a plazo fijo, de la no inclusión en el activo de los rendimientos del negocio de hostelería denominado "Bar Degustación Elizalde" posteriores a la fecha de la liquidación y de la no inclusión en el pasivo de la sociedad de crédito a favor de la esposa por las primas del seguro de hogar de la vivienda familiar. Por su parte, el demandado, que se ha opuesto al recurso de apelación e impugna la sentencia discute la inclusión en el activo de los frutos y rentas del "Bar Degustación Elizalde" en el periodo comprendido entre el 27 de marzo de 2003 y 10 de septiembre de 2008, la no imposición de actualización en las cantidades que deben reintegrase en el activo y la no deducción de la partida del pasivo de la sociedad correspondiente a las obras de la fachada de la vivienda, el importe de la subvención del Gobierno Vasco.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las distintas partidas sobre las que se ha suscitado discrepancia, es obligado resolver el cuestionamiento por la parte apelante de la impugnación de sentencia del apelado con fundamento en los arts 461.2 y 207 LEC .

Ni del tenor literal del art. 461.2 LEC , en concreto, la expresión "...por quien inicialmente no hubiera recurrido...", ni del conjunto de las disposiciones que regulan la sustanciación del recurso de apelación se infiere la existencia de restricción para el ejercicio de la facultad de impugnación de sentencia por la parte que hubiera preparado recurso de apelación y no lo hubiera formalizado posteriormente y es que para recurrir una sentencia en apelación es indispensable cumplir los trámites de preparación e interposición y la sentencia no puede considerarse recurrida si no se ha interpuesto el recurso y ha sido admitido, de lo que se sigue que "inicialmente recurrente" es la parte que ha cumplido los distintos trámites exigidos por la ley para que se tenga por interpuesto recurso de apelación y que no merece tal consideración quien se ha limitado a prepara el recurso y posteriormente no lo ha interpuesto.

En consecuencia, la impugnación por el apelante de la admisión de la impugnación de sentencia del demandado apelado no puede prosperar.

TERCERO.- Delimitado el objeto del recurso y de la impugnación, procede entrar en el examen de las distintas partidas sobre cuyo tratamiento en la sentencia de instancia.

I. Saldo de la cuenta corriente nº NUM000 de la BBK a fecha 27 de marzo de 2003, por importe 4.186,58 euros.

La demandante cuestiona la inclusión del saldo de esta cuenta en el activo de la sociedad por haber sido abierta la cuenta una vez producida la separación de hecho del matrimonio y que en la misma se ingresaron exclusivamente sus rentas de trabajo. Pues bien, la prueba practicada no demuestra que la cuenta de que se trata hubiera sido abierta por la Sra. Genoveva con posterioridad a la separación de hecho pues nada demuestra al respecto la contestación de la BBK con relación la información que se le solicitó sobre los movimientos de la cuenta reseñada. De otra parte, en las alegaciones de la parte queda de manifiesto que en la fecha en la que se data la apertura de la cuenta ni tan siquiera se había presentado la demanda de separación y es criterio del Tribunal que en tales supuestos los ingresos deben de considerarse gananciales, pues son anteriores a la disolución de la sociedad de ganciales , a lo que se añade que atendido el corto lapso entre la fecha en la que se data la apertura y la separación de hecho y en ausencia de otras pruebas no cabe inferir la existencia de voluntad inequívoca de poner fin a la convivencia y el régimen economico matrimonial vigente.

II. Cantidades extraídas por D.ª Genoveva de diversas cuentas corrientes de la sociedad en el periodo próximo anterior a la separación por importe total de 21.150 euros.

La parte apelante cuestiona la inclusión en el activo de la sociedad de gananciales de las distintas disposiciones que engloba dicha suma en dos argumentos: la inclusión de las extracciones en el saldo de las cuentas a las que se refiere el punto uno del fallo de la sentencia y en la improcedencia del cómputo del importe de las distintas disposiciones, porque al haber sido detraídas cuando se disolvió la sociedad ya no existían en el momento de la disolución, que es el que debe tenerse en la realización de las operaciones divisorias, a lo que añade que debe presumirse que el dinero se aplicó a la atención de las cargas familiares.

Del contenido de los apuntes contables que figuran en los documentación bancaria que cita la recurrente resulta con meridiana claridad que las distintas disposiciones realizadas por D.ª Genoveva en tiempo precedente previo a la presentación de la demanda de separación no estan contabilizados en los saldos de las cuentas de las que se extrajeron. Así, de la cuenta corriente nº NUM003 del BBVA, que a fecha 27 de marzo tenía un saldo de 996,72 euros, se extrajeron 4.000 euros en tres disposiciones que se realizaron en veiente días y en la fecha en la que se realizó la primera de las disposiciones el saldo de la cuenta era de 5.629 ,67 euros, cifra que además es notablemente superior a la suma de las disposiciones y al saldo a fecha 27 de marzo ; de la Cuenta de la Caja Laboral nº NUM004 se extrajeron 4.000 euros en dos días que fueron a parar a una libreta y el saldo de la cuenta a fecha 27 de marzo era de 46,08 euros; el saldo de la cuenta corriente nº 0100109189 de "La Caixa" en la misma fecha era de 5.1789 euros y de esta cuenta se detrajeron en distintas disposiciones que se realizaron en dos meses y medio 12.850 euros y cuando se realizó la primera de las disposiciones las cuenta presentaba un saldo de 13.366 ,99 euros y en el periodo de referencia, si bien constan ingresos por cancelación de imposiciones en efectivo, constan dos ingresos en efectivo de fechas 13 de noviembre de 2002 y 30 de diciembre de 2002 por importe de 2.200 y 2.500 euros respectivamente que no consta fueran realizados por la recurrente, lo que supone que en la cifra saldo no puede considerarse reintegrada ninguna de las disposiciones realizadas por la recurrente, pues el numerario del saldo es inferior a la cantidad que resulta de la suma del saldo cuando se realizó la primera de las disposiciones y el efectivo ingresado deducidas las disposiciones. Y no es atendible el argumento de la conformidad del D. Justino con las disposiciones pues ademas de que no se ha aportado prueba alguna al respecto, buena parte de las disposiciones se realizaron cuando el Sr. Justino había dejado el domicilio conyugal.

Y tampoco puede acogerse el segundo argumento. Como se ha dicho en anteriores resoluciones las cantidades moderadas de las que hubiera dispuesto cualquiera de los cónyuges se presumen aplicadas a la atención de las necesidades familiares, pero cuando se trata de sumas elevadas que rebasan lo que puede reputarse como gastos ordinarios debe probarse la aplicación a las necesidades de la familia y en el caso el importe total de las disposiciones realizadas por la esposa en modo alguno puede calificarse como moderado y no se ha probado ni se ha alegado la realización de gastos extraordinarios que justifiquen las disposiciones, a lo que se añade que en los apuntes que figuran en las distintas cuentas queda de manifiesto la extracción de pequeñas sumas presumiblemente dedicadas a la atención de las necesidades familiares y el abono de multiples gastos familiares mediante tarjetas de crédito .

III. Primas del Seguro del hogar sobre la vivienda conyugal.

En apoyo de la inclusión en el pasivo de la sociedad de las primas del seguro de hogar sobre la vivienda que constituye el domicilio conyugal aduce la recurrente que el seguro fue concertado antes de la separación del matrimonio.

Pues bien, con independencia de la fecha en la que se hubiera concertado el seguro toda vez que la concertación de un seguro de hogar no es inherente a la propiedad de una vivienda y que el inmueble se disfruta en exclusiva por D.ª Genoveva no hay razón para su inclusión en el pasivo de la sociedad pues quien se beneficia primordialmente de la cobertura de riesgo que comporta el contrato es la usuaria de la vivienda.

IV. Rentas (intereses) generados por determinadas imposiciones a plazo realizadas con cantidades extraídas en distintas fechas de la cuenta de en la Caixa.

Los apuntes que aparecen en las hojas que recogen los movimientos de las distintas cuentas no permiten sostener que los intereses de las imposiciones a las que se refiere la recurrente esten incluidos en los saldos de las cuentas a las que se refiere el apartado uno del fallo.

V. Frutos y Rentas del establecimiento de hostelería "Degustación Elizalde".

La sentencia de separación atribuyó a D. Justino la administración del negocio "Degustación Elizalde" y el uso exclusivo de la lonja propiedad común en la que está instalada. Por tanto, habiéndose asignado al esposo la administración y no la explotación, debe incluirse en el activo de la sociedad los rendimientos del negocio que fue ganancial hasta la fecha de la liquidación y se considera conveniente precisar que rendimientos e ingresos de un negocio no coinciden y que en la fijación de los rendimientos deben excluirse los gastos derivados del establecimiento (impuestos, tasas, etc...), de la actividad laboral desarrollada por D. Justino (Seguridad Social) y el sueldo que correspondería al Sr. Justino por el trabajo desarrollado en establecimiento.

VI. Subvención concedida por el Gobierno Vasco para obras de rehabilitación de la fachada de la vivienda que fue domicilio conyugal.

La subvención del Gobierno Vasco fue concedida para una actuación concreta- obras de fachada y canalizaciones- y por consiguiente, debe ser aplicada al coste de tal obra independientemente de que el precio de la obra hubiera sido adelantado por los vecinos y que recibida la subvención los copropietarios hayan decidido dejar la parte que corresponda a cada uno en la subvencion para su aplicación a otros gastos que de no existir el depósito requerirían el correspondiente desembolso.

Por tanto, la cifra que debe figurar en el pasivo de la sociedad por las obras realizadas en la fachada es la que resulte de descontar de la cantidad abonada por D.ª Genoveva la parte que corresponda a la vivienda de la subvencion recibida para la obra.

VII. Créditos de la sociedad matrimonial frente a la esposa.

Las diferentes cantidades de las que dispuso D.ª Genoveva antes de la separacion a las que se hace referencia en el apartado octavo del activo deberán figurar en el activo conforme a su importe actualizado en la fecha de liquidación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1397 CC y concordantes.

CUARTO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de sentencia realizado por el apelado , no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina, en representación de D.ª Genoveva , y la impugnación formulado por la Procuradora D.ª Begoña Fernández Gamboa, en representación de D. Justino , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Baracaldo en los Autos de Procedimiento INVENTARIO nº 14/08, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en los particulares referentes a la partida que figura en el apartado quinto del activo de la sociedad, Crédito de la sociedad contra D. Justino por los frutos y rentas del negocio de hosteleria conocido como "Degustación Elezalde" que se concreta en los términos que resultan del apartado V de esta resolución; en el apartado octavo, crédito de la sociedad matrimonial contra la Sra. Genoveva por disposiciones realizadas antes de la separación que deberán figurar con su importe actualizado a la fecha de la liquidación; y partida primera del pasivo, débito de la sociedad con D.ª Genoveva por la obra realizada en la fachada y canalizaciones del inmueble que deberá minorarse en la cifra que corresponda a la vivienda de la subvención recibida del Gobierno Vasco para dicha obra.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución se podra interponer recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0670 09, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.