Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 336/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00471/2011

CORUÑA 7

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 336/11

FECHA DE REPARTO: 25.5.11

S E N T E N C I A

Nº 471/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a nueve de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000002 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2011, en los que aparece como parte demandante apelada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ANGE, S. L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMOS RODRÍGUEZ, asistido por el Letrado D. CIPRIANO CASTREJE MARTÍNEZ, y como parte demandados apelados, DON Horacio y DOÑA Graciela , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CASAL BARBEITO, asistidos por el Letrado D. ALVARO REQUEIJO PASCUA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD EN CONCEPTO DE EXCESOS DE EJECUCION EN CONSTRUCCIÓN, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA, de fecha 13.1.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil construcciones y Reformas Ange S.L contra D. Horacio y Dª Graciela , representado por el Procurador D. Ignacio Espasandín Otero, y en consecuencia debo condenar y condeno a los citados demandados a que, solidariamente, abonen a la parte actora la cuantía de 149.467,52 euros, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Horacio y DOÑA Graciela , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución, no pudiendo dictarse la sentencia en plazo debido al ritmo semanal de ponencias y asuntos a resolver, el volumen y la complejidad del presente asunto, así como el de otros muchos que pesan sobre el tribunal.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y:

PRIMERO.- Recurren en esta apelación los demandados (promotores) la sentencia de primera instancia que, estimando solo parcialmente la demanda en reclamación de 494.555,89 euros, les condenó a pagar a la sociedad constructora demandante (contratista) la cantidad de 149.467,52 euros, IVA incluido, más los intereses del artículo 576 LEC a partir de la fecha de la sentencia, como deuda pendiente por el exceso de obras ejecutadas por ésta para aquélla en una promoción de 37 viviendas unifamiliares en Feans-A Coruña.

Tras unas consideraciones iniciales acerca de la controversia entre las partes litigantes y ciertos aspectos jurídicos sobre el contrato de arrendamiento de obra, la sentencia tomó íntegramente las mediciones y valoración económica del perito judicial Sr. Saturnino , frente a los otros informes aportados con la demanda (Sra. Zaida ), y contestación (Sr. Jose Daniel , Sr. Gabino ), llegando a la conclusión de que, aunque el contrato suscrito entre las partes el 26/1/2004 era a precio cerrado, llave en mano, aparte de los incrementos de obra que no estarían incluidos, se habrían producido modificaciones sustanciales respecto del proyecto original, valoradas por el perito judicial en 315.042,55 euros de más en relación al precio pactado de 5.320.000 euros (sin incluir IVA), que a juicio de la juzgadora de instancia habría desvirtuado su carácter de obra con precio cerrado, por lo que con el 7% de IVA y restando las modificaciones reconocidas por importe de 187.628,01 euros, rechazando la compensación de lo demás también opuesto por la parte demandada, darían la cifra final indicada de 149.467,52 euros.

SEGUNDO.- El recurso de apelación, tras un adelanto introductorio de los reproches de la parte apelante contra la sentencia, desarrolló los motivos de su disconformidad, en primer lugar por error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la sentencia el contrato de 26/1/2004 que rige la relación entre las partes y de obligado cumplimiento ("pacta sunt servanda"), sino el documento preliminar de 9/1/2004 manejado por el perito judicial, omitiéndose la naturaleza del contrato pactado llave en mano (estipulaciones 1ª y 5ª) y liquidándose las obras como un contrato por el sistema de administración, según mediciones y unidades de obra ejecutadas, cuando se trata de dos modalidades de contratación con distintas consecuencias, habiendo ya previsto el contrato en su estipulación 6ª la posibilidad de modificaciones posteriores al proyecto de ejecución, distinguiendo entre las sustanciales (con variación de coste), y las demás por reajustes a especificaciones de la ejecución de la obra o el acoplamiento del proyecto a soluciones técnicas e interpretaciones de la Dirección Facultativa sobre la forma de ejecutar los trabajos (sin variación de coste), habiendo sido las primeras ya pagadas en el presente caso (abono de los 187.628,01 euros) y no teniendo por ello la contratista derecho a cobrar las demás no sustanciales, por lo que la mera circunstancia de que hayan existido modificaciones no desnaturalizaría el contrato de obra con precio cerrado, contrariamente a lo considerado en la sentencia apelada, la cual tampoco habría analizado el tipo de las modificaciones ni tenido en cuenta la obligación contractual y legal de obtener el previo consentimiento de la propiedad para los aumentos de obra, habiéndose acreditado y hasta reconocido por la actora que no fueron aprobados por aquélla, ni documentadas tales modificaciones porque estaban dentro de la categoría de las que no conllevan variación del coste.

Se alega en segundo lugar sobre el error de la prueba pericial judicial arrastrado en la sentencia, al no poderse analizar la situación sin tener en cuenta lo pactado en el contrato, recogiendo el informe mediciones de diferencias entre el proyecto inicial y la ejecución final pero sin valorar de qué modificaciones se trataba ni si estaban o no incluidas en el objeto del contrato, dejando sin responder a lo que se le pidió en este sentido, por lo que no se habría acreditado que se tratase de modificaciones con variación de coste.

En el tercer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba respecto de los hechos reconocidos por las partes y actos propios de la actora justificativos de que la obra habría sido liquidada definitivamente sin reserva alguna de pago pendiente por la contratista, todo ello en relación con lo convenido en el contrato sobre la recepción provisional y la liquidación final (estipulaciones 5ª y 8ª), como el Certificado Final de Obra de 12/4/2006 y la última certificación de la contratista, nº 26 de 28/4/2006, liquidando la totalidad de la obra ejecutada (100%), además del documento de 23/5/2006 de devolución anticipada de la retención del 5% de garantía con un cuadro de las certificaciones de obra, todo ello con la plena conformidad de la contratista y sin reserva ni reclamación, hasta la certificación de 28/7/2006 confeccionada por la propia actora, tras no adjudicársele la ejecución de una segunda promoción, contradictoria con las anteriores y con la doctrina de los actos propios, cuando ya la obra había sido entregada, liquidada y efectuado el pago final.

Se alega a continuación sobre los errores del informe pericial judicial en sus distintos capítulos, reprochándole graves deficiencias, no responder al objeto de la pericia pedido, ni haber realizado ciertas comprobaciones, como también omitido abonos de la promotora a la contratista e incluso ampliado cantidades respecto de ciertas partidas reclamadas por la actora.

El último motivo del recurso de apelación es por error de valoración probatoria respecto de la compensación opuesta por deficiencias de ejecución imputables a la constructora, las cuales se habrían demostrado con las cartas de reclamación y las facturas abonabas por los arreglos, al no haberlos subsanado voluntariamente; y por las penalizaciones por entrega tardía según lo pactado en el contrato, cuya interpretación y calificación del contrato.

TERCERO.- La parte demandante-apelada respondió en contra de los motivos del recurso, sosteniendo en síntesis que la valoración de la prueba efectuada por el juzgadora de instancia recogida en su sentencia no sería arbitraria, ni ilógica, ni irrazonable, ni absurda, ni atentatoria de las reglas de la sana crítica, pretendiendo la apelante imponer su particular criterio al respecto; contrariamente a lo sostenido en el recurso, la sentencia habría tenido en cuenta las clausulas del contrato de 26/1/2004, cuya interpretación y calificación jurídica correspondería al Juzgado y sería igualmente correcta al llegar a la conclusión de haber quedado desvirtuado su carácter de obra con precio cerrado por las modificaciones sustanciales introducidas; tampoco serían aceptables los alegados errores en el dictamen pericial judicial, basados en argumentos personales y sin otras pruebas que contradigan las conclusiones del perito, quedando legalmente esta prueba a la sana crítica de la juzgadora; y los restantes argumentos de la sentencia y respuesta dada en la misma sobre la compensación serían igualmente acertados y convincentes.

CUARTO.- Revisado nuevamente el caso en esta apelación el tribunal llega a una conclusión distinta de la sentenciada en primera instancia, debiendo de estimar el recurso, al existir serias dudas de que falte por abonar por la parte demandada a la demandante algún exceso de ejecución repercutible a mayores de lo ya pagado en su día, básicamente por el resultado contradictorio de las pruebas practicadas y por ser correcta la tesis del recurso sobre el precio alzado y régimen de modificaciones pactadas en el contrato, en relación a las circunstancias y actos propios de ambas partes, e incluso por ciertas carencias al respecto en el dictamen pericial judicial, aunque en todo caso no sea aceptable lo sostenido por la parte apelante que atañe a la compensación por supuestas deficiencias y penalización por retraso.

QUINTO.- Los contratos son fuente de obligaciones para los contratantes y ley entre ellos constriñéndoles al cumplimiento de lo pactado y lo demás que resulte naturalmente y de lo dispuesto en la ley (arts. 1089, 1091, 1257, 1258 y concordantes del Código Civil).

Por el contrato de ejecución de obra el contratista se obliga a entregar a la otra parte un resultado a cambio de un precio (art. 1544 ), el cual puede pactarse libremente (art. 1255 ) en cantidad mayor o menor y en diversas modalidades (pago al contado o a plazos, al finalizar la obra o por tramos etc), pudiendo determinarse bien por piezas o medida (art. 1592 ), según importe de las unidades o volumen de obra efectivamente ejecutada, bien por ajuste alzado (art. 1593 ), según precio global, conjunto o cerrado por la ejecución de la obra contratada, sin poder exigir en este caso el contratista mayor precio, salvo las mejoras u obras a mayores fuera de contrato.

Evidentemente, por aplicación del principio básico de libertad en materia de contratación (autonomía de la voluntad), en virtud del cual las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que quieran, siempre que no sean contrarias a leyes imperativas o prohibitivas ni a la moral o al orden público jurídico (art. 1255 ), también caben otras variaciones o modalidades en cuanto al precio, como la del contrato litigioso de 26/1/2004 de precio cerrado o llave en mano con suministro de materiales, y al mismo tiempo con la previsión de posibles modificaciones por verdaderos incrementos de obra o mejoras, es decir sustanciales o con incremento de coste, sin que las no sustanciales restantes fueran abonables al estar comprendidas en la obligación de la constructora de entregar la obra convenida totalmente terminada a cambio del precio fijo pactado.

El pacto de precio alzado es aplicable tanto a la construcción de edificios o de grandes estructuras, como a cualquier contrato de ejecución de obra, teniendo el artículo 1593 carácter no limitado sino ejemplificativo, habida cuenta de la ya mencionada autonomía de la voluntad contractual. El artículo 1593 habla de "la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario". Comprende la obra litigiosa, sin que alteren esta conclusión o desnaturalicen el precio cerrado o contrato llave en mano, ni lo convirtieran en otro de pago por el sistema de administración o unidades de obra efectivamente ejecutadas, las modificaciones igualmente pactadas en el mismo al distinguir entre aquellas sustanciales con incremento de costo de legítimo abono y las demás restantes no abonables a mayores del precio alzado, según lo convenido entonces por los contratantes.

SEXTO.- Interesa destacar ahora las siguientes clausulas del contrato litigioso:

La estipulación primera del contrato se refiere a su objeto: la ejecución de las obras de construcción del expositivo I (las 37 viviendas unifamiliares con urbanización privativa y general), definidas por el Proyecto de ejecución del arquitecto Sr. Matías , con su memoria de calidades, planos, mediciones y presupuestos, que se consideran parte integrante del contrato, así como las modificaciones en la memoria de calidades de 17/10/2003 (se reitera en la estipulación 5.1-párrafo 2º), con suministro de materiales y aportación de todos los medios instrumentales precisos.

En la estipulación quinta, referida al precio, se pacta un precio cerrado por la ejecución total de las obras adjudicadas de 5.320.000 euros, representando un coste por vivienda de 143.783,78 euros, más el 7% de IVA, teniendo el contrato la consideración de "llave en mano", por lo que los incrementos de precio no están pactados, previéndose el pago del precio no a la finalización de las obras sino por tramos mediante certificaciones parciales mensuales conformadas por la dirección facultativa, seguido de factura y entrega de pagarés con vencimiento a 90 días, como pagos a cuenta hasta la recepción provisional y liquidación final, según sistema de certificaciones de obra acumulativas o a origen (por tanto cada una recogería la parte de las obras ejecutadas hasta ese momento y su porcentaje hasta la última certificación, completando su terminación e importe total pactado, pagándose cada vez la diferencia en relación a lo abonado anteriormente).

La estipulación sexta recoge los pactos sobre las modificaciones al proyecto de ejecución y memoria de calidades, considerando por tales todas aquellas que con posterioridad a la firma del contrato sean introducidas por la propiedad, con la consecuente variación del coste a pagar cuando impliquen un incremento y no una reducción, debiendo de consignarse estos trabajos en acta suscrita por las partes y la dirección facultativa. Pero al mismo tiempo se convino que no tendrían tal consideración, ni por ello supondrían incremento del precio pactado (cerrado), aquellos reajustes a especificaciones propias de la ejecución de la obra ocasionadas por el replanteo general, acoplamiento del proyecto a las soluciones técnicas concretas, e interpretaciones de la dirección facultativa sobre la forma de ejecutar los trabajos.

La estipulación octava regula el procedimiento de recepción y liquidación de las obras, una vez terminadas, comunicándolo entonces la contratista a la dirección facultativa y propiedad, conjuntamente con la liquidación de la obra, para el pago del saldo debido y la recepción provisional, formalizada ésta en acta suscrita por los tres nombrados, sin perjuicio de los reparos o deficiencias que puedan observarse para su subsanación por la contratista, considerándose la fecha del acta la de terminación de las obras, teniendo lugar la recepción definitiva al año siguiente, con el reintegro que procediere de las retenciones del 5% practicadas en garantía de los trabajos.

SÉPTIMO.- Aunque la sentencia apelada mencionó el contrato de ejecución de obra litigioso de 26/1/2004 con su precio cerrado, llave en mano, aparte de los incrementos no incluidos, habiendo también finalmente reconocido y descontado modificaciones ya abonadas por la promotora en una cantidad adicional de 187.628,01 euros, realmente no profundizó en sus estipulaciones acerca del precio y modificaciones al proyecto, prescindiendo de lo pactado en el contrato, por tomar enteramente la pericial judicial, la cual precisó de varios informes complementarios al presentado en primer lugar, y aceptar cualesquiera excesos, compensaciones y variaciones de ejecución en sus diversos capítulos o unidades, dándoles a todas ellas igual valor de modificaciones sustanciales respecto del proyecto original, hasta el extremo de entender ineficaz el precio cerrado, según lo peritado por el Sr. Saturnino con la diferencia resultante de su último informe de 315.042,55 euros por encima del precio alzado convenido.

Pero es lo cierto que en el contrato litigioso las partes pactaron expresamente la ejecución de las obras a cambio de un concreto precio cerrado, llave en mano, con el único incremento añadido de aquellas modificaciones de obra o mejoras ordenadas por la propiedad de tipo sustancial o con variación del coste, las cuales habrían de consignarse en acta suscrita por las partes y la dirección facultativa, y no otorgándole tal consideración ni siendo por ello abonables todas las restantes derivadas de reajustes a especificaciones de la ejecución de la obra, acoplamiento del proyecto a las soluciones técnicas e interpretaciones de la dirección facultativa sobre la forma de ejecutar los trabajos.

Y ya adelantamos más arriba que la previsiones contractuales sobre las posibles modificaciones de las obras no alteran o desnaturalizan el precio alzado pactado, cerrado o llave en mano, convirtiéndolo en un contrato de precio por administración o unidades de obra efectivamente ejecutadas. No se puede por tanto prescindir de lo acordado contractualmente respecto de una ejecución de obra a precio alzado en principio, aunque con los incrementos que excepcionalmente procedan en el caso de demostrarse modificaciones a mayores que según el propio contrato fueran de legítimo abono por los promotores a la constructora.

En la pericial judicial, así como en la sentencia al aceptar esta prueba, se llega a un resultado que debemos ahora considerar realmente inseguro, teniendo en cuenta el punto de partida al haberse hecho tabla rasa de los términos del contrato sobre precio y modificaciones abonables o no abonables a mayores, como consecuencia de haber medido el Sr. perito las obras en sus diversos capítulos, según que supusieran igual, mayor o inferior medición a la del proyecto inicial, sin distinguir entre las dos clases de modificaciones acordadas contractualmente, y valorando los excesos de ejecución apreciados por él con el saldo económico dictaminado a favor de la constructora demandante, incluso en algunas partidas por encima de las consignadas en el informe pericial de Doña. Zaida tomado para la liquidación final pretendida por la parte actora objeto de su reclamación judicial, al no haberse aquí sujetado el perito judicial a las mediciones y valoraciones de nadie sino a las propias comprobaciones (alguna de las cuales no pudo hacer por hallarse ocultas), según manifestó en el acto del juicio.

Hay que advertir que los pactos del contrato no pueden quedar ineficaces por el montante del saldo resultante de la pericial judicial, cual parece ser en el fondo el motivo de la sentencia recurrida para calificar las modificaciones de sustanciales y por ello abonables, pues a lo que hay que estar ante todo es a lo contratado y a la ley, de manera que su mayor o menor importe no significa necesariamente que todas las mediciones o modificaciones apreciadas deban encuadrase entre las que conllevan incremento de costo sobre el precio global conjunto o cerrado que expresamente aceptaron ambas partes al firmar el documento contractual, calculado tras su estudio previo y lo que voluntariamente quisieron, con todas sus consecuencias y fuerza obligacional, lo que incluye por parte de la contratista todo hasta dejar las obras completamente terminadas y entregadas correctamente sin poder exigir aumento de precio alguno, salvo las mejoras u obras a mayores fuera del contrato alzado (art. 1593 Código Civil ), a diferencia de si hubiesen convenido la determinación del precio por piezas o medida (por administración), según importe de las unidades o volumen de obra efectivamente ejecutada (art. 1592 ).

La existencia de presupuesto anexo no altera dicha conclusión por cuanto se refiere al objeto contratado según el proyecto y calidades a ejecutar, sin que el pacto del precio cerrado o ajustado alzadamente signifique que la constructora lo hubiera aceptado alegremente, sin previsión ni cálculo alguno o a ojo de buen cubero (si lo hubiera hecho sería su problema), máxime tratándose de obras de envergadura como las del presente caso por importe de más de cinco millones de euros. Al contrario, lo lógico en estos supuestos es estudiar el proyecto y calcular detenidamente el coste de los trabajos y gastos a asumir antes de aceptar un precio o convenir otro distinto al propuesto por la contraparte. Por otro lado, el presupuesto suma el mismo importe alzado pactado en el contrato y sirve para precisar con el contrato los trabajos adjudicados y para el abono de las certificaciones de obra a origen.

Conviene aquí aclarar que el sistema acordado de certificaciones a origen tampoco es extravagante en los contratos a precio cerrado o llave en mano ni supone que el precio pactado fuera por unidades de obra o medición, sino una modalidad muy extendida en la práctica en construcciones de este calibre para el control de los trabajos, su ritmo (aparte del clausulado contractual y diagrama de Gant), y desde luego el abono parcial de la obra ejecutada por cada hito o fase constructiva hasta su finalización, coincidente con un último pago completando el precio pactado, excluyendo así la aplicación de la regla general de pago de todo al momento de la entrega (art. 1599 ).

Por otro lado, los promotores ya pagaron íntegramente el precio acordado en el contrato, incluida la devolución del 5% retenido de cada certificación de obra como garantía pactada, y asimismo demostraron el abono de otra elevada suma por incrementos o mejoras.

Respecto a la nueva liquidación final de las obras de 28/7/2006 por 494.555,89 euros (documento nº 9 del informe de Doña. Zaida ) podría entenderse que una cosa es la liquidación del contrato a precio alzado y otra la de las modificaciones que irían aparte. Pero no está firmada por la parte demandada. Además, conforme al contrato éstas debieran en principio tener reflejo en acta firmada por ambas partes y la dirección facultativa, y si bien las formalidades no tienen valor solemne para la validez de estas obligaciones adicionales, mientras se lograse demostrar debidamente el hecho (al igual, claro está, que el haber sido ordenadas o consentidas por la propiedad), la ausencia de las actas respecto de los excesos de ejecución reclamados ha de valorarse como indicio en contra de la tesis de la parte demandante al apuntar en el sentido de que no las habría o se trataría de modificaciones no abonables sino de las otras según lo previsto en el contrato porque sino se supone que se habrían reflejado en acta. Y también juega en contra el hecho de que, una vez finalizadas, hubieran sido entregadas las obras por la contratista a la propiedad y hasta recibido la totalidad de las retenciones (antes incluso del año de garantía), sin hacer constar reserva o reclamación alguna ni en el acta de recepción de 4/4/2006 (documento 10 de la contestación a la demanda) ni en la de devolución del 5% de 23/5/2006 (documento 13 de la demanda, 11 de su contestación), incluyendo ésta última un cuadro de las 26 certificaciones de obra emitidas por un importe total de los 5.320.000 de euros más IVA del precio cerrado. Precisamente la última certificación, nº 26 de 28/4/2006, recoge la valoración de la ejecución de la obra al 100% por los 5,32 millones euros, estando firmada por las dos partes ahora litigantes (documento 12 de la contestación).

Es verdad que, como sostuvo en su momento la parte actora, para determinar los excesos y compensaciones por reducciones pactadas hay que efectuar de una manera u otra mediciones y valoraciones de los trabajos realizados. Pero no indiscriminadamente sino partiendo de las modificaciones que según el contrato lleven sobrecoste y apartando las demás consecuencia de reajustes de obra, acoplamiento del proyecto a soluciones técnicas e interpretaciones de la dirección facultativa sobre la ejecución de los trabajos. En este sentido la postura de la demandante, aunque goza también con elementos de juicio a su favor, tiene otros desfavorables que conducen finalmente a una situación seriamente dudosa. Además de la prueba pericial con resultado muy superior de la Sra. Zaida (a su vez relacionada profesionalmente con la demandante y técnica interviniente en las obras litigiosas), el perito judicial Sr. Saturnino también llegó a la conclusión de la existencia de excesos de ejecución a favor de la constructora, aunque en menor cuantía que la primera (incluso en algún punto aumentando partidas en relación a las de ésta). Sin embargo, aparte de la pericial opuesta Don. Jose Daniel que informó a instancia de la parte demandada y que en la sentencia apelada no tuvo fuerza, al igual que la de la primera, lo cierto es que el perito judicial no especificó en su informe cuales obras implicarían una modificación con incremento de coste y cuales se trataría de reajustes y demás soluciones no abonables como mejoras o ampliaciones a tenor de lo pactado en el contrato. A lo que se añade la dificultad derivada de la naturaleza técnica y no solo contractual o jurídica de esta materia, así como de la existencia de una parte importante de modificaciones que la propia sentencia apelada reconoce haber sido pagadas a mayores en su día por cuantía de 187.628,01 euros. Este Tribunal de apelación no es experto en materia constructiva para, rebuscando ahora en el informe pericial judicial, distinguir entre aquellas modificaciones verdaderas abonables de las que no lo son, valorarlas económicamente, y establecer en su caso un eventual saldo favorable a la parte actora (obviamente igual o inferior al sentenciado en primera instancia por razones de congruencia de la sentencia) a riesgo de poder incurrir en graves equivocaciones.

Por todo ello. y dado el resultado seriamente dudoso, no cabe estimar que se hayan ejecutado otras obras fuera de contrato o más modificaciones que las ya satisfechas por los promotores, lo que perjudica a la parte demandante por corresponderle la carga de la prueba de lo que reclama a mayores de lo ya percibido (art. 217 LEC ).

OCTAVO.- Aunque lo dicho conduce a la revocación de la sentencia y resultaría innecesario abordar otras cuestiones, podemos añadir que es correcta la sentencia apelada en cuanto rechaza la compensación por defectos opuesta por la parte demandada y la aplicación de la cláusula penal. Aunque la estipulación octava previese el plazo de un año para la subsanación por la contratista y a su costa de cuantas deficiencias se hubieran señalado en el acta de recepción provisional (en este caso no especificadas), así como aquellas otras que se hubiesen advertido o manifestado con posterioridad, quedando facultada la propiedad si no lo hiciere para corregirlas con cargo a las retenciones o en otro caso pudiendo reclamarle su importe, lo cierto es que no basta con haberse quejado o con la imputación dirigida contra la contratista, resultando insuficientes las facturas, dada la materia eminentemente técnica de tipo constructivo, y por corresponder a la ahora apelante la carga de la prueba perjudicándole las dudas existentes sobre este hecho (art. 217 LEC ). En cuanto a la clausula penal pactada por retraso en la estipulación cuarta , mal cabe su aplicación cuando se afirma que habría apenas una dilación de dos meses y se han demostrado al menos incrementos de obra de envergadura de casi 190 mil euros, todo ello en relación con la jurisprudencia sobre la clausula penal que, como obligación accesoria que sanciona el incumplimiento del deudor a la vez que valora por anticipado los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, por cuya razón siempre es de interpretación restrictiva ( STS de 18/7/2005 , 28/9/2006 , 5/12/2007 , 18/9/2008 , entre otras).

NO VENO.- Se considera justificado no hacer mención de las costas de la primera instancia por las circunstancias y serias dudas de hecho ya comentadas en diversos pasajes se esta sentencia (art. 394 LEC ). La estimación del recurso de apelación conlleva no hacer mención tampoco de las costas de la alzada y la devolución del depósito para recurrir (art. 398 y D.A.15ª LOPJ ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación de los demandados DON Horacio y DOÑA Graciela , revocamos la sentencia de primera instancia apelada y, en su lugar, desestimamos la demanda de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ANGE S.L., absolviendo de sus pretensiones a la parte demandada, sin hacer mención de las costas de ambas instancias y con devolución del depósito para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.