Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 478/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00471/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 478/11

Proc. Origen: Juicio Modificación Medidas Definitivas 460/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña

Deliberación el día: 29 de noviembre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 471/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a uno de diciembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 478/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 460/09, seguido entre partes: Como APELANTE: Ernesto , representada por el Procurador Sr. Gantes de Boado; como APELADO : MINISTERIO FISCAL y como parte demandada que no presenta oposición al recurso DOÑA Constanza .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 26 de noviembre de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Don Pascual Gantes de Boado en nombre y representación de don Ernesto , contra Doña Constanza , representado por el Procurador Don José Amenedo, acordando:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia de Carlos Miguel a Don Ernesto quedando la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª.- En concepto DE PENSIÓN POR ALIMENTOS Doña Constanza abonará a Don Ernesto por meses anticipados y dentro de los primero cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 60 euros, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3ª.- El régimen de visitas, será el establecido en el fundamento cuarto de esta resolución. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada por el actor apelante demanda en la que solicita el establecimiento de una pensión de alimentos de 180 euros mensuales en favor del hijo de los litigantes, a cargo de la madre demandada, en sustitución de la impuesta al padre apelante en la sentencia de divorcio de 12 de mayo de 1997 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes, cuya cuantía alcanzaba actualmente los 270 euros mensuales, como consecuencia del cambio interesado en la guarda y custodia del hijo, entonces atribuida a la madre y que ahora solicita el padre demandante, el presente recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que, tras conceder al padre la custodia sobre el hijo, fija el importe de su pensión de alimentos en 60 euros mensuales, reiterando su pretensión de que se establezca en la cantidad solicitada en la demanda de 180 euros al mes.

Según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 y 11 de noviembre de 2010 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Por otra parte, la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad (art. 154, párrafo segundo, 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero, CC ), y no sólo al que vive separado de los hijos, pero, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven (art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149 , CC). Esta prestación alimenticia en favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (art. 142, párrafo segundo, CC ).

En este caso, no ofrece duda alguna que se ha producido una variación relevante y sustancial de las circunstancias contempladas por las partes en el convenio de divorcio, desde el momento en que la guardia y custodia del hijo, antes atribuida a la madre, se ha otorgado al padre en la sentencia apelada, lo que justifica plenamente el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de aquella. Respecto a la cuantía, debemos tomar en consideración las circunstancias personales y económicas de los progenitores litigantes y en particular de la demandada, que tiene 45 años de edad, conserva el uso de la vivienda familiar, goza de una prolongada experiencia laboral y reconoce percibir unos 1.100 euros mensuales como auxiliar administrativa interina del Ayuntamiento, sin que el carácter temporal de este trabajo, común a muchos empleos actuales, excluya su demostrada capacidad de prolongar u obtener un trabajo remunerado, ni le impida atender al pago de la pensión de alimentos interesada. Parecidas circunstancias concurren en el padre, que admite recibir una prestación por desempleo de 1.287 euros al mes, ya que esta situación de paro laboral hemos de calificarla de transitoria, dada su edad de 46 años y su dilatada trayectoria profesional. Además, si bien es cierto que cuando se acordó la pensión de alimentos en el convenio regulador del divorcio los ingresos del padre, que entonces trabajaba, eran superiores a los actuales, aunque se encuentra igualmente obligado a contribuir a los alimentos del hijo con el cual convive actualmente, también hay que considerar que las necesidades del alimentista, que ya ha cumplido los 19 años de edad, se han incrementado con el paso de los años, de manera que la pensión de 60 euros concedida por la sentencia apelada resulta notoriamente insuficiente a estos efectos, por todo lo cual estimamos razonable y proporcionada, tanto a los medios de la alimentante como a las necesidades del alimentista, la cantidad de 180 euros interesada por el actor apelante. En consecuencia, procede estimar el recurso.

SEGUNDO.- La estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia (art. 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña en el juicio de modificación de medidas núm. 460/09, debemos declarar y declaramos que la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar la demandada a su hijo Carlos Miguel es de 180 euros mensuales, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.