Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 395/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 395/2011 - AUTOS Nº 155/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 GRANADA

ASUNTO: Juicio Ordinario

PONENTE SR. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 471

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a cuatro de noviembre de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 395/2011- los autos de Juicio Ordinario nº 155/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda de CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE S.L. (declarada en concurso de acreedores, siendo administrador concursal Don Silvio ), contra CENTRO DE ESTUDIOS MATERIALES Y CONTROL DE OBRA S.A. (CEMOSA) y NESUR TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A. (NESUR) ésta última demandada reconviniente, siendo llamado al proceso a costa y en interés de CEMOSA S.A. Don Cipriano .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintidós de diciembre de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando las excepciones invocadas por los demandados, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE, S.L. frente a CENTRO DE ESTUDIOS DE MATERIALES Y CONTROL DE OBRA, S.A. (CEMOSA) y NESUR TECONOLOGÍA Y SERVICIOS, S.A. (NESUR), con intervención en el procedimiento de DON Cipriano , absolviendo a los citados demandados de las pretensiones efectuadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante, a excepción de las costas del Sr. Cipriano que serán soportadas por CEMOSA, S.A., al intervenir por interés y a costa de la indicada demandada; y ESTIMO TOTALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la entidad NESUR TECNOLOGÍA Y SERVICIOS, S.A. (NESUR) contra la entidad actora CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE, S.L. y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la actora reconvenida al pago a NESUR de CIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (117.595'78€) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte actora reconvenida; y, a la Administración Concursal a estar y pasar por los pronunciamientos condenatorios expresados, con los efectos inherentes y consecuencias legales que procedan" .

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opusieron los demandados; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada íntegramente la demanda formulada por la actora Construcciones Torre del Abencerraje S.L. en reclamación de cantidad por daños y perjuicios, frente a los demandados Centro de Estudios de Materiales y Control de Obra S.A. (Cemosa) ante el que invoca el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios cuyo objeto era el estudio geotécnico de un solar propiedad del actor y sobre el que pretendía construir un edificio y Nesur Tecnología y Servicios (Nesur) con invocación de un contrato de ejecución de obra consistente en la ejecución de una pantalla de micropilotes para contención del terreno y con la intervención, a instancias de Cemosa, del Arquitecto Director don Cipriano , se alza frente a ella la parte actora quien en primer termino interesa la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 292 , 434 , 436 y 453 de la LEC , 24 de la constitución , 6.3 y 7 del código civil y 247.1 de la LEC y todos ellos en relación con el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En síntesis, se sostiene que se ha producido infracción de normas esenciales del procedimiento, con indefensión de dicha parte actora, dado que no comparecieron al acto de la vista ciertos testigos que propuso dicha parte sin que por el Juzgado se procediera a suspender el acto de la vista como se interesó, desestimándose el recurso de reposición que se interpuso, habiéndose efectuado la oportuna protesta, y sin que tampoco se practicaran las pruebas de dos de dichos testigos, los Sres. Juan Pedro y Augusto , como diligencia final a pesar de haberse interesado expresamente al termino de la vista y antes de emitir sus conclusiones.

La posibilidad de que se practiquen diligencias finales para subsanar en cierto modo la incomparecencia de testigos al acto de la vista - artículo 435.1.2ª LEC - y la circunstancia de que únicamente se interesaron como diligencias finales por la parte actora la citación de dos de los testigos que propuso, anteriormente reseñados, limita el análisis a estos dos supuestos, y aunque pudiera observarse una omisión en la citación de dichos testigos, que el Juzgado no practicó en la creencia de que iban a comparecer al haber sido propuestos por otra de las partes, quien manifestó que comparecerían voluntariamente sin que lo hicieran, sin embargo no basta para que se declare la nulidad de las actuaciones, pues como señalaba el Tribunal Constitucional en su sentencia de 1 de octubre de 1990 "no toda infracción o vulneración de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico constitucional sino que esta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado", y por ello que la nulidad de actuaciones sólo la provoca la indefensión material y no la simple infracción formal de una regla procesal.

Y así esta Audiencia Provincial en sentencia de 19 de diciembre de 2.000 decía que "no se da la indefensión cuando la parte tiene oportunidad real y efectiva de intervenir ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 1.997 ), ni puede alegarla quien se coloca asimismo en tal situación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Octubre de 1.997 , 2 de Marzo de 1.998 y 26 de Abril de 1.999 ). Por su parte la sentencia de esta Audiencia Provincial de 26 de Marzo de 2.002 , en asunto en que la nulidad se sustentaba en no haberse practicado cierta prueba pericial, señalaba que tampoco existe la indefensión cuando el litigante tiene la posibilidad de practicar dicha prueba en segunda instancia y no la ha pedido, siempre que concurran los requisitos del art. 460 de la LEC (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 2 de diciembre de 2.002 y 28 de Junio de 2.004, y de esta Sala de 3 de Octubre de 2.008). En el caso de autos se pudo pedir dicha prueba en la segunda instancia, pues se trataba de un supuesto contemplado en el art. 460.2.2 de la LEC , al haberse propuesto y admitido y no practicado por causa no imputable a la parte, pero sin embargo el recurrente no las pidió formalmente como exige el art. 460.1 de la LEC , por lo que no puede alegar la indefensión que sustenta la nulidad a tenor del art. 238.3 de la LOPJ y 225.3º de la LEC .

SEGUNDO.- Pasando al fondo del asunto, el recurso se sostiene en el error en la valoración de la prueba, a cuyo efecto tiene dicho esta Audiencia Provincial en sentencias de 24 de Octubre y 20 de Noviembre de 2.001, 8 de Abril y 12 de Noviembre de 2.002 y 31 de marzo de 2.003 y esta misma Sala en sentencias de 10 de Marzo y 21 de Abril de 2.006 , 21 de septiembre de 2.007 y 1 de febrero de 2.008 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así citamos las sentencias de 14 de Mayo de 1.981 , 23 de Septiembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de Septiembre de 2.001 , 8 de Febrero , 13 de Abril y 25 de junio de 2.002 y 7 de Abril de 2.003 , 17 de Noviembre de 2.006 , 20 de Diciembre de 2.007 y 9 de Junio de 2.008 ).

Y la sentencia de esta Audiencia Provincial de 1 de Julio de 2.003 señalaba que no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.

Y por lo que se refiere a la prueba pericial, debe valorarse con arreglo a la sana critica, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de Octubre de 2.000 ) y que son "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( Sentencia de 24 de Noviembre de 1.989 ) pudiéndose añadir que son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración, sin que pueda alterarse tal valoración mas que cuando el juzgador a quo haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1.994 , 18 de Diciembre de 2.001 , 8 de Febrero de 2.002 ) ó se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los mas elementales criterios de la lógica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2.001 , 13 de Diciembre de 2.003 o 9 de Junio de 2.004 ) ó se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias del Alto Tribunal de 28 de Enero de 1.995 , 18 de Diciembre de 2.001 ó 19 de Junio de 2.002 ) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Febrero de 1.992 , 28 de Junio de 2.001 , 28 de Febrero de 2.003 , 30 de Noviembre de 2.004 ) ó se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencias de 24 de Diciembre de 1.994 , 18 de Diciembre de 2.001 y 3 de Marzo de 2.004 ).

TERCERO.- Respecto de la responsabilidad en que ha podido incurrir la codemandada Cemosa, que la sentencia niega, el recurrente afirma que la citada demandada no cumplió con lo pactado, fundamentalmente al no detectar la falla existente en el terreno, valorar erróneamente el factor de cohesión del terreno y no llevar a cabo el estudio de estabilización de taludes y buzamientos, y de ahí su responsabilidad.

Sin embargo si se analiza en conjunto la prueba practicada, como hace la sentencia de instancia, se advierte -y en este sentido, amen de lo consignado por el Juzgador, han de ponderarse otros hechos también acreditados como se dirá- que el contrato originario de 23 de Noviembre de 2.005, deducido del presupuesto que obra al folio 286, tiene por objeto un estudio geotécnico del solar litigioso, con estudio de estabilidad de taludes y buzamientos, mediante la realización de dos sondeos de 9 y 12 metros de profundidad respectivamente y 8 penetrómetros, emitiéndose el informe en Enero de 2.006 en el que se efectúa el estudio de estabilidad de la ladera en función de los resultados obtenidos con los sondeos y en donde se dan las recomendaciones de cimentar mediante losa de hormigón y la contención del terreno mediante muros, a la vez que se advierte de la posibilidad de que existan diferencias entre lo observado y la realidad y se previene de que antes de proceder a la cimentación, un técnico competente deberá proceder, visualmente o en la forma que estime oportuna a comprobar determinadas circunstancias especificas y entre ellas la existencia de fallas en el terreno. El Arquitecto Sr. Cipriano , con dicho informe, procede a reformar el proyecto básico en Julio de 2.006 -folio 934- y el de ejecución en Febrero de 2.007 -folio 938-, pero sin haber obtenido aun la licencia de obras -que se obtuvo en Marzo de 2.007, folio 809- y sin orden alguna del Arquitecto, la actora procedió por su cuenta y riesgo al desmonte de la ladera existente en el solar, lo que motivó que el Arquitecto director de las obras, que casualmente se enteró del hecho y observo diferencias en el terreno que dejo el desmonte al descubierto, solicitó del Colegio de Arquitectos se le suministrase el oportuno libro de ordenes para hacer constar tal hecho, lo que efectúa el 19 de enero de 2.007 y acordando se tomasen medidas especificas, entre otras, amen de nombrar los técnicos competentes en la ejecución y Seguridad y Salud, la consolidación urgente del desmonte, dado el peligro que representa un corrimiento de tierras, asi como la ampliación del estudio geotécnico por haber observado que el terreno contradice las conclusiones del informe existente. Entretanto, a efectos de contratar un seguro decenal, se pide un informe a la entidad de Control de Calidad Vorsevi S.A, que se emite el 8 de Marzo de 2.007, en el cual, amen de hacer otro tipo de recomendaciones, se ponen ciertos reparos al informe geotécnico por considerarlo insuficiente. Así las cosas, la ampliación del estudio geotécnico pedida por el Arquitecto (Sop. Inf. 1.24.00), se elabora por Cemosa en Mayo de 2.007 en el que ya se contempla la existencia de la falla detectada al hacer los trabajos de excavación, si bien poco antes -el 26 de Abril de 2.007- se produce un deslizamiento de tierras, que obliga al Arquitecto a ordenar la paralización de los trabajos hasta la consolidación del desmonte -folio 816-, disponiendo días después, el 2 de Mayo de 2.007, medidas de consolidación y vigilancia y el estudio de ejecutar pantallas de micropilotes en garantía de seguridad, medida esta ultima recomendada por Cemosa en la ampliación o addenda a su informe antes referida. Por otra parte, aunque el factor de cohesión de los materiales del terreno eran incorrectos en el estudio geotécnico inicial, por no haberse tenido en cuenta la existencia de la falla, al detectarse la misma se establece y recomienda tener en cuenta en el lugar donde existe la falla un factor de cohesión correcto -de cero-, y ello se refleja tanto en la addenda de Cemosa -folio 344-, como posteriormente en el informe de Vorsevi de 27 de Agosto de 2.007-folio 368-.

CUARTO.- A la vista de tales hechos se ha de confirmar la sentencia en cuanto a la absolución del codemandado Cemosa.

Efectivamente, el contrato de arrendamiento de servicios se configura como un negocio consensual, oneroso, bilateral y conmutativo, cuyo objeto viene determinado por la específica actividad de prestación del servicio, remunerada en tanto y en cuanto se preste efectivamente. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.997 ) y se caracteriza, en cuanto al arrendatario, no por ir destinado a la obtención de un resultado concreto, sino por la necesidad de poner los medios necesarios para el cumplimiento del fin perseguido.

En el caso contemplado, el hecho de no detectarse la falla existente en el terreno, no puede considerarse como un incumplimiento del demandado, en la medida en que sus obligaciones resultan del especifico objeto pactado en relación con los medios empleados para la confección del informe, siendo así que se pactó la realización de dos sondeos, lo cual era correcto en aquel momento, como señalo el Arquitecto en su interrogatorio (Sop. Inf. min. 1.08.00), y se realizaron tales sondeos, efectuándose asimismo un informe de estabilidad de ladera como estaba pactado, siendo significativas las recomendaciones efectuadas en el informe sobre la necesidad de comprobar sobre el terreno por un técnico competente, incluso de forma visual, la coincidencia entre las conclusiones del informe y la realidad, circunstancia que no pudo llevarse a efecto por la inusual y reprochable conducta del propio actor de comenzar los trabajos de excavación sin contar con la orden del arquitecto e incluso sin la licencia de obras de la autoridad administrativa, de modo que si se hubiera atendido a la conclusiones y recomendaciones del informe geotécnico no se hubieran producido los deslizamientos, pues hubiera bastado la iniciación de trabajos de desmonte para detectar la falla, como advirtió el Arquitecto cuando casualmente paso por la obra, aunque ya estaba ejecutado el desmonte casi en su totalidad, ordenando la consolidación de la ladera como medida urgente y, posteriormente la paralización de los trabajos cuando se produjo el deslizamiento. Por tanto, en el informe de Cemosa, además de haberse cumplido con lo pactado, existían suficientes cautelas para, de haberse observado, poder reconducir la situación a la normalidad, de modo que no puede hacerse responsable a dicha entidad de las consecuencias de los defectos existentes en el terreno ni menos aun cuando el propio actor impide con su actuación fuera de lugar que las recomendaciones del informe se cumplan.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad en que ha podido incurrir el codemandado Nesur S.A. el recurrente sostiene que el error en la valoración probatoria existe porque, frente a lo que estima acreditado el juzgador de instancia, la caída de la pantalla de micropilotes de 15 metros que ejecutaba dicho codemandado se produjo por deficiente calculo de la misma, que los micropilotes no tenían el diámetro pactado, que se cambió la cota unilateralmente y que se escogió un sistema de enroscado macho hembra inapropiado, a cuyo efecto cita el informe pericial del actor así como el testimonio de la perito de Cemosa Sra. Marina .

Ciertamente que la prueba acredita que lo pactado -folio 486- fue utilizar micropilotes de tubo de acero de 9-10 mm. de espesor -en sus paredes-, cuando realmente el cálculo se efectuó sobre micropilotes de 8 mm. de espesor -folio 490- sin que conste con certeza cual fue el espesor realmente utilizado. También esta acreditado que dichos cálculos se hicieron sobre la base del informe geológico de Enero de 2.006 -folio 490 apartado 2-, esto es, considerando un factor de cohesión del terreno superior al real, dado que en dicho momento no se había detectado la falla, y por tanto los cálculos, aunque se hicieran sobre espesores de 8 mm., eran correctos y mantenían un coeficiente de seguridad mínimo, según el testimonio de Doña. Marina . Por otra parte, no se considera, frente a las afirmaciones del recurrente, que el sistema de unión macho-hembra utilizado en los micropilotes (sobre el que nada se había pactado) fuera inadecuado, y así resulta de los informes del Sr. Pedro Enrique -folio 1.004- y de la entidad Aetess (folio 1.051 y ss) y se deduce de las contestaciones de Doña. Marina (Sop. 2.44.50). Y, en todo caso, también esta acreditado que, ejecutada la primera fase de la pantalla de micropilotes, la actora comenzó a efectuar la primera fase de excavación hasta los 4 metros, sin que se hubieren efectuado los anclajes pasivos previstos a la cota 0.50 metros - folio 495, testimonios de Don. Pedro Enrique (Sop. 2.04.50) y del perito del actor Sr. Eliseo (folio 537 y Sop. 2.21.20 y 2.22.30), produciéndose el derrumbe de la pantalla cuando se llego a una cota de 3.50 metros de profundidad.

A la vista de lo acreditado, puede afirmarse que el derrumbe se produce por una concurrencia de causas que no pueden ser imputadas al demandado Nesur S.A. Efectivamente, si los cálculos efectuados para la ejecución de la pantalla pudieran presentar un margen de seguridad mínimo, como señala Doña. Marina , ello fue debido a que la actora facilitó un informe geotécnico obsoleto y no facilitó los informes últimos -tanto del propio Arquitecto como de Cemosa- que detectaban la falla, informes estos que ya eran conocidos cuando se decide emplear este sistema de contención de la ladera del solar. Y, por otra parte, la prueba acredita que el derrumbe se produce el 13 de Agosto de 2.007, cuando, una vez ejecutada la primera fase de la pantalla, constituida por la introducción de los micropilotes en el terreno, y estando pendiente de efectuar la unión de los micropilotes con viga de hormigón armado y anclarlos al terreno mediante micropilotes inclinados a 75 grados respecto a la horizontal del terreno, el actor decide efectuar la primera fase de excavación hasta una profundidad de cuatro metros, produciéndose el siniestro al llegar a una profundidad de 3.50 metros. La unión de los tramos de cada micropilote por el sistema macho hembra, es uno de los sistemas previstos para ello y no hay prueba categórica de que esa fuere la única causa del siniestro, ni que dicha técnica se hubiere utilizado de haber conocido la entidad codemandada la calidad del terreno, por lo que no tiene relevancia en la causa del derrumbe.

En consecuencia, al no apreciarse incumplimiento del demandado en la causa del derrumbe, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

SEPTIMO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta apartado 8 de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Enrique Raya Carrillo en la representación de Construcciones Torre del Abencerraje S.L. contra la sentencia de veintidós de diciembre de dos mil diez dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Granada , en autos de juicio ordinario número 155/2009 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación y de la segunda instancia.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.