Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 612/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00471/2011

Rollo Apelación Civil nº: 612/11

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a seis de octubre de dos mil once.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Filiación que con el número 249/09 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 2 de Totana entre las partes, como actora y ahora apelada Dña. Ángela (N.I.F.: NUM000 ) representada en la instancia por el Procurador D. José Martínez Laborda y no personada en esta alzada, siendo dirigida por el Letrado Sr. Ros Lorenzo; y como demandado y ahora apelante, D. Jesús María (N.I.E.: NUM001 ), representado por el Procurador del Turno de Oficio Sr. Hernández Foulquié y dirigido por el Letrado Sr. Villaplana Pérez. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de Febrero de 2011 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: "1.- Se declara la paternidad de D. Jesús María respecto del menor Ángel .

2.- La guarda y custodia del menor se atribuirá a la madre del mismo, Dª. Ángela .

3.- Ambos progenitores compartirán la patria potestad del menor.

4.- El padre podrá tener consigo a su hijo los períodos de vacaciones escolares por mitad.

5.- El padre abonará una pensión de alimentos de 150 Euros al mes con carácter retroactivo desde la fecha de interposición de la demanda y con deducción de los cuatro ingresos ya realizados -por un total de 310 Euros-. Asimismo, satisfará los gastos extraordinario (debidamente acreditados) por mitad (con expresa inclusión de gastos médicos, ortopédicos, de ortodoncia, de adaptación a la vista y libros escolares). El padre realizará el ingreso en la cuenta designada por la madre en la entidad Banco Pichincha España, S.A., número NUM002 . La cuantía de la pensión de alimentos se actualizará anualmente y a partir de la fecha de esta resolución por aplicación de la variación porcentual que experimente el I.P.C.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que basó en su disconformidad con las medidas económicas. Se dio traslado a las demás partes que se opusieron al recurso.

TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 612/11, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la acción ejercitada por la actora Dña. Ángela contra el demandado D. Jesús María tendente a la declaración de paternidad del mismo con respecto al menor Ángel habido en el transcurso de la relación extramatrimonial mantenida por ambos litigantes, así como a la adopción de las correspondientes medidas económicas y paterno-filiales inherentes a dicha declaración de paternidad.

La citada sentencia atribuye a la madre, Sra. Ángela la medida de guarda y custodia del menor, fijando en favor del padre el régimen de visitas que se describe en dicha resolución judicial. Asimismo se establece como pensión de alimentos en beneficio del hijo, la cantidad de 150 € mensuales con cargo al progenitor no custodio, así como la mitad de los gastos extraordinarios objeto de reclamación por la actora.

El recurrente Sr. Jesús María , discrepa del referido pronunciamiento judicial con respecto a las medidas económicas señaladas, por entender que el Juzgador de instancia ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Solicita que la pensión de alimentos se concrete en 120 € mensuales, suprimiendo la contribución al 50% de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que, en efecto, asiste razón, si bien de forma parcial a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

Así y en relación con el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, entendemos que debe mantenerse la cantidad de 150 €, acordada por el Juzgador de instancia, con desestimación, por tanto, de las alegaciones impugnatorias formuladas por la parte recurrente, que pretende su reducción a 120 € mensuales.

Y ello se afirma así por este Tribunal, reiterando en tal sentido los argumentos contenidos en la sentencia impugnada, dado que los mismos responden cumplidamente a los presupuestos determinantes de la cuantificación de la cuestionada contribución alimenticia, consistentes, de un lado, en los medios y disponibilidad económica de la persona obligada a su prestación y de otra parte, en las necesidades del menor atendido su usual estatus socio-económico.

En este caso, y como así se desprende de lo argumentado por el Juzgador, la cantidad así establecida se sitúa en el denominado " mínimo vital " indispensable para procurar al menor la más elemental y básica asistencia y atención.

Hemos reiterado en distintas sentencias de esta Audiencia Provincial, así en la de 31 de Marzo de 2011 , que la cuestionada obligación alimenticia es objeto de especial atención por la jurisprudencia, habida cuenta de la necesidad y perentoriedad que comporta la ayuda a la subsistencia y más tratándose de hijos; y así lo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002 reiterándose lo ya manifestado en la de 5 de Octubre de 1993, cuando declara ..." que la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artº. 39 de la Constitución Española. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad del artº. 154.1 del Código Civil " .

Asimismo se añade ..." no debemos olvidar que la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente, cobra todavía más relevancia en el texto actual informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del favor filii".

Finalmente se afirma también que ..." en cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el artº. 93 del Código Civil , siempre procederá fijar un mínimo vital sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido".

En este mismo sentido se pronuncian las distintas Audiencias Provinciales, así la de Barcelona en la Sentencia de 9 de marzo de 2000 , cuando afirma que ..." cuando la pensión de alimentos se establece a favor de los hijos menores de edad ha de concederse al menos la cantidad considerada como mínimo vital ".

A su vez la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencia de 6 de Marzo de 2000 afirma que ..." aunque el alimentante carezca de ingresos en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, no procede declarar extinguida su obligación de prestar alimentos ".

Barcelona en la Sentencia de 18 de Febrero de 2002 , señala que ..." la obligación alimenticia con los hijos menores es de derecho natural y viene constitucionalmente recogida, con gran contenido ético e incardinada como derivación ineludible de la patria potestad [...] por lo que tal obligación es siempre prioritaria antes de satisfacer otros gastos personales del progenitor, por lo que el establecimiento de la pensión es de ineludible fijación y cumplimiento aunque el padre se encuentre en precaria situación económica ".

De conformidad con tal planteamiento y criterio interpretativo, entendemos que en el caso objeto de revisión por este Tribunal, debe establecerse la cuantía señalada en la instancia, que incide en ese citado mínimo vital, necesario para una subsistencia digna. Aún cuando la situación económica del Sr. Jesús María pudiera ser, de evidente precariedad, es también cierto, como ya decíamos en la Sentencia de 7 de Abril de 2011 que ese deber de alimentos ..." no puede quedar al albur de las concretas y diarias vicisitudes laborales y económicas por las que atraviesan los progenitores en una determinada coyuntura" .

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.- En distinto sentido hemos de pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación planteado por el recurrente referido a los gastos extraordinarios.

Estos gastos dada su naturaleza, han quedado determinados en la sentencia ahora impugnada en los términos que en la misma se contienen, pero discrepando el recurrente de su cuantificación y exigencia.

En este caso, la parte actora aportó en el acto del juicio determinadas facturas referidas a compra de libros y material escolar por un importe total de 715,95 €, que se corresponde con los cursos de 4º y 5º de Primaria, por valor de 341,75 € y 374,20 €, respectivamente. A su vez también se han aportado otros documentos referidos, uno de fecha 24 de abril de 2010, a tratamiento de ortodoncia del menor Ángel , que acredita, por un lado, la necesidad de ese tratamiento ortodóncico por problema esquelético- dental CIII con una duración aproximada de 20 meses, según prescribe la Clínica Dental Universum S.L., de la población de Totana, y con un precio total del mismo presupuestado en 2.200 €. Consta otro documento-fotocopia sin fecha (folio 97) con el sello de la citada Clínica Dental, que refiere un presupuesto de ortodoncia de 2.800 €, de los que se dicen entregados 1.850 €, añadiendo que quedan por pagar otros 950 € hasta terminar el tratamiento.

Entendemos de acuerdo con lo expuesto, que procedería otorgar viabilidad a los gastos extraordinarios derivados de material y libros escolares dada su acreditación y justificación, correspondiendo al recurrente el pago del 50 % de la antes citada cantidad.

Por el contrario hemos de aceptar la impugnación, que en el acto del juicio efectuó el Sr. Jesús María , en relación con los gastos extraordinarios por tratamiento de ortodoncia. Es cierto que existe una prescripción médica en tal sentido, aportándose además un presupuesto por importe de 2.200 €, donde se especifican las partidas que lo integran y su duración. Pero en cambio no podemos afirmar que efectivamente la Sra. Ángela haya efectuado el pago parcial que se alega por importe de 1.850 €, ya que la prueba obrante en los autos, (folio 97) no permite afirmarlo así. La mera observación de ese documento, carente de fecha, con deficiencias en su firma y redacción, generan serias y fundadas dudas al respecto.

Procede por tanto, su desestimación, estimando en parte este recurso.

CUARTO.- Dicha estimación parcial de este recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por el Procurador del Turno de Oficio Sr. Hernández Foulquié en representación de D. Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 2 de Totana en el Juicio de Filiación nº 249/09, debemos REVOCAR en parte la misma en el pronunciamiento referido a los gastos extraordinarios en el sentido de DESESTIMAR los gastos de tratamiento de ortodoncia del menor, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la citada sentencia, sin efectuar declaración sobre las costeas de esta alzada.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "01 Civil-Casación" o "01 Civil-Extraordinario por infracción procesal".

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.