Sentencia Civil Nº 471/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 206/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 206/2011

Autos no 443/2010

Jdo. 1a Inst. no 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a dos de Noviembre de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2010, dictada en los autos de no 443/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Matías , representado por la Procuradora Da. Ma. Dolores Mouton Beautell, y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra Da. Consuelo , representada por el Procurador D. Alejandro Obón Rodríguez y asistida por el Letrado D. Ricardo Ruiz Arcos, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 19 de Noviembre de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador. Moutón, en nombre y representación de Matías , contra Consuelo y debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Obón en nombre y representación de Consuelo , contra Matías y debo acordar y acuerdo que el Sr. Matías asuma los gastos de su hija Marta, la Sra. Consuelo asuma los gastos de su hija Carla y que el progenitor abone para José Ángel la suma mensual de 500 € a ingresar en la cuenta corriente que designe la madre en los cinco primeros días de cada mes y será revisable de manera automática y anual conforme al IPC .

Todo lo anterior lo es sin condena en costas a ninguna de las partes ."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de Octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se contrae al pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia relativo a la denegación de la extinción de la pensión alimenticia asignada a favor de la hija mayor de edad, Marta, y a la nueva asignación de alimentos, mostrando la recurrente su discrepancia con dicho pronunciamiento alegando esencialmente la falta de necesidad alimenticia.

SEGUNDO.- De entre los motivos de recurso relevantes es oportuno puntualizar en primer lugar que respecto de la legitimación para pedir alimentos, que se niega por la recurrente, en realidad no hay más que remitirse a lo dispuesto en el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, anadido por la Ley 11/1990, de 15 de octubre , siendo así que la prueba de la necesidad tiene que ser examinada como cuestión de fondo del proceso, pero no ad processum, legitimación para la que no obsta ni siquiera la emancipación por disposición literal de la ley, porque aunque la emancipación extingue la patria potestad, según dispone el art. 169.2o del Código Civil , no puede estimarse la falta de legitimación del padre para pedir alimentos para la hija que con el conviva aunque esté emancipada, por disponerlo así el art. 93 del Código Civil y tenerlo declarado la jurisprudencia ( STS de 24-4-2000 , que la propia sentencia recurrida recoge).

TERCERO.- En cuanto al fondo, la resolución del recurso claro está que depende radicalmente de la situación que se califique de la hija mayor de edad. Por tanto, se ha de examinar la acreditación de la falta de independencia económica de la hija para la que se pide la extinción de los alimentos, pues legitimación hay pero, como precisa el precepto antes citado, siempre que los hijos que se hallen en tal situación de convivencia carecieren de ingresos propios.

Pues, en primer lugar, parece oportuno recordar que el art. 146 del Código Civil dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, pero que, no obstante la remisión legal, ha de efectuarse con matices, porque como dice la STS de 24-4-2000 , la posibilidad que establece el precepto expresado de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, lo que razonablemente debe significar que la extensión y tratamiento de estos alimentos lo sea de modo casi análogo a los derivados de la patria potestad, es decir, superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , siempre que se acredite la falta de independencia económica del hijo para el que se piden los alimentos, es decir, que, en términos de la STS de 5-11-2008 , los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo.

Ha de aplicarse, por tanto, la especificidad que regula el precepto de aplicación tratándose de hijos mayores de edad, como la interesada en este caso, pues el art. 93 del Código Civil, en su párrafo segundo, prescribe que "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ", y aunque el art. 152 prevé en sus números tercero y quinto como causas de extinción de la obligación alimenticia que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria y que la necesidad del alimentista provenga de falta de aplicación al trabajo, el propio art. 142, en su párrafo segundo, condiciona que la obligación alimenticia comprenda la educación e instrucción del alimentista que llega a la mayor edad a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Ha de significarse asimismo que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia alteraciones con carácter sustancial, que debe acreditarse plenamente, como sucede con la circunstancia correctamente apreciada por la sentencia recurrida de que la hija Marta haya pasado a convivir con su padre, circunstancias que, por otro lado, han ser de entidad relevante para que pueda sustentar la declaración de extinción que se pide. Ello significa que la parte que solicita la extinción, y ahora recurrente, ha de demostrar con el rigor exigible la concurrencia del presupuesto fáctico de la causa de extinción que invoca en la demanda, carga que a la misma compete al exigirlo además el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero, como se dijo en la resolución denegatoria de prueba en esta alzada, es norma de aplicación la prevista en el art. 770.1a de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige específicamente, si se solicitaran medidas de carácter patrimonial, la aportación con la demanda de los documentos que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, lo que debe regir lógicamente para la contestación para que no se de una situación de desigualdad entre las partes, norma cuya aplicación es merecedora de particular rigor si se trata de una solicitud de extinción de alimentos como en este caso, porque el objeto del proceso ya estaba determinado por demanda, contestación y reconvención, porque, se dijo, el contenido de la solicitud no se refería a hechos nuevos, sino que podrá admitirse como mucho que se pusieron de manifiesto en la vista, por lo que además debió ser solicitada la prueba en dicho momento; y, sobre todo, que, aunque fueran nuevos, con independencia de la procedencia o no de la admisión de la prueba relativa por su petición o aportación tempestiva, si de su valoración resultara que constituye novedad sustancial, carecería de relevancia revisora, porque en tal caso lo procedente es que sean objeto de la sustanciación de un nuevo procedimiento con plenas garantías, y desde su inicio, en el que se decida sobre las medidas vigentes, precisamente con todas las garantías que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esta es la previsión de nuestro ordenamiento, aunque la recurrente parece no compartirla.

Se recuerda todo esto, porque, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, lo que resulta acreditado es que Marta, licenciada en Medicina, prepara las pruebas para MIR en Oviedo, habrá que entender, lógicamente, que en el periodo de tiempo en que se imparta dicha preparación, de modo que en absoluto cabe tener por concurrente, en este momento, la previsión establecida en el art. 142 del Código Civil , en su párrafo segundo, que condiciona que la obligación alimenticia comprenda la educación e instrucción del alimentista que llega a la mayor edad a que no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, al contario, la preparación de un licenciado en Medicina para MIR es notoriamente pertinente.

Pero tampoco lo previsto como causas de extinción de la obligación alimenticia en el art. 152, números tercero y quinto, en el sentido de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, ni que la necesidad del alimentista provenga de falta de aplicación al trabajo, puesto que no se acredita la incorporación de la hija al denominado mercado laboral, sino que por lo que resulta de la prueba admitida en el procedimiento, e incluso considerando lo manifestado en la vista, se trataría únicamente de la realización de trabajos de manera temporal, que, aparte de ser razonable para ayudarse económicamente, es digno de encomio teniendo en cuenta además que, según parece, y difícilmente tiene la hija otra opción, los trabajos se desempenan en los periodos vacantes respecto de la preparación para MIR, situación que no hace desaparecer la dependencia económica y por la que no puede afirmarse por ahora la incorporación al mundo laboral conformadora de la independencia económica necesaria, de modo que no se encuentran motivos suficientes para apreciar la concurrencia de la causa de extinción prevista en el artículo 152.3o del Código Civil . Naturalmente, sin perjuicio de que eventualmente concurra en el futuro alguna de las causas legales de extinción de la obligación de prestar la pensión.

Por cierto que se dice todo esto extremando la tutela, porque la invocación de causas de extinción en la reconvención no es lo debidamente precisa, más allá de la descripción de los hechos que se alegan para afirmar que la hija Marta está en condiciones de acceder al mercado laboral y no precisa alimentos, y no es procesalmente posible restituir el contenido propio de los escritos de contestación y reconvención extemporáneamente, y menos aún en vía de recurso de apelación, en virtud de la aplicación del principio de preclusión de los actos procesales, como prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en los procedimientos matrimoniales y de menores, aunque remitidos a los trámites del juicio verbal, por muy sucinta que sea la demanda habrá de corresponderse, para que no se de una situación de desigualdad entre las partes, con la exigencia establecida en el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la contestación se ajuste a la forma prevista para el juicio ordinario, ( art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el efecto preclusivo del artículo siguiente, por remisión del art. 405), aparte de que el propio art. 437 exige que se fije con claridad y precisión lo que se pida, lo que implica que la parte actora, como la que formula reconvención, está vinculada a las pretensiones deducidas en la misma, de modo que su variación ocasionaría la indefensión de la parte contraria ( STS de 3-4-2001 , por ejemplo); pero no sólo a las pretensiones, pues el art. 456, apartado primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que rige para la segunda instancia, prescribe que el objeto del recurso de apelación lo será "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", en lo que desde luego debe estar incluida la causa de pedir cuando la ley distinga varias como en el caso de la extinción de la pensión alimenticia. Véase también la doctrina expuesta en la STS de 21-10-2005 .

CUARTO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia que la recurrente impugna, esencialmente al aducir que son mayores los ingresos del actor así como los gastos de la hija Carla, que cursa estudios de Arquitectura en Zaragoza, recordando que para la modificación de las medidas es el progenitor que la demanda quien debe acreditar la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, respecto de esta medida en particular, además, dicha alteración sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con estos criterios se ha de resolver.

En este caso se comparte la apreciación de los datos económicos que considera la sentencia recurrida, y cabe puntualizar que no es pertinente llegar a la realización de una comparación absolutamente matemática en esta materia para hallar diferencias porque por principio la práctica de dicha operación ya revelaría que la alteración no es sustancial como exige la norma, como esta Sala viene reiterando; además ha de partirse de los términos de la sentencia de divorcio en la que se fijó el alcance de la medida según el convenio regulador, y en principio ha de estarse a lo pactado en el mismo, pero sobre todo sucede que no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensiones alimenticias con el alcance y cuantía que se hizo al haber sido objeto de convenio sin expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor y de la demandada, y particularmente por la naturaleza del convenio, que hace mérito para que sea más difícil su modificación, porque fue objeto de la voluntad concurrente de ambos litigantes y ha de ser considerado como un todo, incluyendo en este caso la renuncia a pensión compensatoria.

Por otra parte, los gastos de cada uno de las dos hijas que han de residir fuera del domicilio respectivo de sus progenitores han de ser similares, con independencia de pequenas variaciones, como las que se alegan de cambio de residencia universitaria o la que se elija según las circunstancias, lo que no es suficiente para alterar los términos de la estimación de las circunstancias apreciada y resuelta por la sentencia recurrida, con criterio prudente y adecuado a las circunstancias del cambio operado en la convivencia de la hija Marta, pues el modo natural de prestación de alimentos por cada progenitor respectivo es el de tener en su companía a la hija, sin que se aprecien elementos de juicio para disponer otra cosa más beneficiosa para las hijas.

Por tanto, no estimándose tampoco que se haya acreditado la concurrencia del requisito legal para acceder a la modificación de las pensiones en los términos pretendidos por la recurrente, y siendo de destacar que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del mismo Código, es lo procedente la confirmación de la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en mas planteamientos por ser irrelevantes para desvirtuar lo argumentado.

QUINTO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representacion procesal de Da. Consuelo , contra la sentencia de fecha 19 de Noviembre de 2010 , dictada por el Juzgado de 1a Instancia no7 de Santa Cruz de Tenerife, en los Autos no 443/2010; confirmando dicha resolución, sin hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.