Sentencia Civil Nº 471/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 95/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm 1010/2010

Rollo de apelación núm 95/2012

S E N T E N C I A Nº 471/2012

En Cádiz a dos de octubre de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Isaac defendido por el letrado Sr. Don Salvador Guimera Madrid y representado por la Procuradora Sra. González Domínguez, y en el que es parte recurrida Adelaida , defendida por la letrado Sra. Dª Manuel Martínez Blanca y representada por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez; y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera con fecha 21 de marzo de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Sra. Heredia Losada en nombre y representación de Doña Elvira contra Don Romeo , bajo la representación procesal del, y acuerdo:

La disolución del matrimonio de los cónyuges por divorcio.

La atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Luis Miguel, a la actora

El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el nº 6 del Camino de los Gamusones de esta localidad, al hijo menor y conviviente con la progenitora custodia

Fijación del siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio:

. Martes y Jueves entre semana de 17.00 a 20.00 horas y fines de semanas alternos, desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo. En los casos en que el progenitor no custodio no pueda hacer frente a dicho régimen intersemanal deberá preavisar a la progenitora custodia con una semana de antelación.

Vacaciones se distribuirán de la siguiente forma: 1) Vacaciones de Navidad: se procederá a la división den dos periodos, alternándose cada año el tiempo de disfrute, siendo el primer período el que transcurre desde las 17.00 horas del día de vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del 31 de diciembre y el segundo desde dicha fecha y hora hasta las 20.00 horas del día anterior a la finalización de las vacaciones escolares, correspondiendo a la madre los años impares el primer periodo y al padre los años pares, y así alternativamente. 2) Vacaciones de Semana Santa, el régimen se distribuirá en dos periodos: el primero se concreta desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas a Miércoles Santo a las 20.00 horas, y desde dicha fecha y hora hasta las 20.00 horas del Domingo de Resurrección, correspondiendo a la madre los años impares el primer período y al padre los años pares, y así alternativamente. 3) Vacaciones estivales se dividirán por mitad, correspondiendo a la madre los años impares el primer período y al padre los años pares, y así, alternativamente. El primer período comprenderá desde las 17.00 horas del día de vacaciones escolares hasta las 20.00 horas del último día del primer período, y el segundo desde las 20:00 horas del primer día del segundo período hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al nuevo inicio del curso escolar.

Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas independientes, corresponderán a aquél progenitor con el que no vaya a pasar el menor el siguiente fin de semana.

Igualmente, en caso de necesidad y/o urgencia, hospitalización o cualquier causa excepcional, el progenitor o progenitora tendrán preferencia a estar con el hijo antes que cualquier otro familiar directo o no, para el supuesto que uno de ellos no pudiera quedarse con éste.

El hijo será recogido en el domicilio de la madre por el padre o por cualquier otro familiar y reintegrado en el mismo lugar, entregándolo a cualquier persona responsable que en él se encuentre, entendiéndose como tal progenitora y/o familiar.

La pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor del hijo menor Luis Miguel será de 400 euros actualizables según el IPC, aprobado por el INE u organismo que lo sustituya, y pagaderos dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta que la actora designe.

En materia de gastos extraordinarios las partes sufragarán los mismos por mitad, estimándose como tales los gastos médicos, farmacéuticos y ortopédicos no cubiertos por el Régimen General de Seguridad Social o análogo, así como las matriculaciones, material escolar, actividades extraescolares, viajes y todos aquellos que excedan de los necesarios o imprescindibles en el cuidado ordinario y diario de las menores.

Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza separada de medidas provisionales 1152/10 para el dictado de la resolución procedente.

No se hace expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se centra en combatir la argumentación de la sentencia en orden a la determinación de la cuantía de 400 euros en concepto de alimentos del pequeño Luis Miguel, interesando la fijación de 200 euros en contra del criterio del Juzgador de instancia. Ciertamente, si bien es absolutamente respetable la conclusión del Juez a quo en orden a la artificiosa creación de situaciones de cara al cumplimiento lo menos oneroso posible para el obligado de las obligaciones pecuniarias derivadas de estos procesos, también ha de ponerse de relieve que no son pocas las situaciones como la contemplada en la que las distintas empresas aparecen y desaparecen contratando luego a los mismos trabajadores ( normalmente empresas pequeñas) si bien con salarios inferiores a los que se tenían anteriormente. Para nada es desconocida dicha práctica y al igual que en los salarios de los funcionarios públicos han llevado a cabo recortes en mayor o menor extensión no cabe duda de que las empresas privadas llevan a cabo las mismas o más severas resctricciones en los derechos laborales, por lo que en principio, por no ser extrañas, tenemos que partir de la buena fé del obligado ante la realidad de las practicas que denuncia( por desgracia muy extendida) y la consiguiente minoración de sueldos fruto de la crisis económica sin que podamos dar por acreditado, per sé y sin más, que sea una treta urdida por el interesado. Por ello y por la circunstancia, constatada desde luego, de que la progenitora también aporta alimentos al ser soldado profesional, entendemos que la cuantía de aquellos ha de reducirse a la cantidad de trescientos euros, cantidad coincidente además, con la convenida en el acuerdo, luego no aprobado judicialmente de fecha 22 de febrero de 2010.

SEGUNDO.-En relación con el segundo punto, los gastos extraordinarios, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar, como es sabido, son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible. De acuerdo con ello ha de suprimirse la expresión contenida en la sentencia de considerar como tales aquellos que enumera pues pueden ser fácilmente previsibles.

TERCERO.-En relación con el tercer punto del recurso, la atribución del uso del vehículo, ha de resaltarse que en la sentencia de separación y divorcio no es una materia que deba decidir el Juez la atribución de uso de los vehículos. Es más habría de traerse a colación aquí el convenio de 22 de febrero de 2010 en su día aceptado y firmado por ambos cónyuges, aunque no fue objeto de aprobación ni ratificación judicial, en el que se atribuía el mismo a la esposa. Sobre la eficaciade estos convenios entre los cónyuges no sometidos a aprobación judicialdebemos de precisar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1987 (RJ 19874553) declara expresamente que se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial; la Sentencia de 26 enero 1993 (RJ 1993365) añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes. Además como señala el recurrente en su contestación a la demanda la jurisprudencia es unánime en cuanto a que admite la liquidación de la sociedad de gananciales practicada privadamente entre los esposos vinculándoles entre sí ( SSTS 31-10-1963 [RJ 19634265 ] y 4-12-1985 [RJ 1985 6202]), aplicándose dicha doctrina prevalentemente a los arts. 1279 y 1280 ambos del Código Civil ( S. de 22-11-1990 [RJ 1990 9018]), precisando la penúltima de las sentencias señaladas que el convenio a que llegaron los cónyuges no constituye unas capitulaciones matrimoniales sino un mero acuerdo para distribuir los bienes, no constituyendo la forma un requisito sustancial.

Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997 EDJ 1997/2156 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC EDL 1889/1 ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 EDJ 1993/509 , 7 marzo 1995 EDJ 1995/586 , 22 abril EDJ 1997/2156 y 19 diciembre 1997 EDJ 1997/8995 y 27 enero EDJ 1998/16 y 21 diciembre 1998 EDJ 1998/30785 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante Inter-partes a la aprobación y homologación judicial.

CUARTO.-Revocándose parcialmente la sentencia de instancia no procede hace hacer especial imposición de las costas de esta alzada. artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Isaac contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm 3 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar como contribución por alimentos del apelante la cantidad de 300 euros y establecer la contribución por gastos extraordinarios, según el concepto que hemos sentado en el fundamento de esta resolución, en un cincuenta por ciento, CONFIRMANDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./