Sentencia Civil Nº 471/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 131/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 131/2012

Procedente del procedimiento Verbal nº 858/2010

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Santa Coloma de Gramenet

S E N T E N C I A Nº 471

Barcelona, a 18 de octubre de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 131/2012interpuesto contra la sentencia dictada el día 14 de noviembre de 2011 en el procedimiento nº 858/2010 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 2 Santa Coloma de Gramanet en el que es recurrente D. Juan María y apelado CODERE BARCELONA, S.A.U.,y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por CODERE BARCELONA, SAU contra Juan María , y CONDENO a Juan María a pagar a CODERE BARCELONA, SAU la cantidad de 3.015,89 euros, más los intereses del art. 576 LEC . Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por la demandante CODERE BARCELONA SAU, que tenía firmado con el demandado Juan María la explotación en exclusiva de unas máquinas recreativas en el establecimiento 'Bar L'Escala' que tenía abierto en la c/ Pujades de esta ciudad por un periodo de cinco años, se presentó demanda interesando la resolución del referido contrato por incumplimiento de obligaciones del demandado y la condena de este último al pago de 5.451,41 euros, con más sus intereses legales, en concepto de daños y perjuicios causados.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda presentada pues aun cuando consideró que el demandado había incumplido sus obligaciones al cesar en su actividad negocial sin respetar el plazo de explotación convenido, redujo el importe de la indemnización reclamada a la cantidad de 2.179,12 euros, tomando en consideración para ello la cláusula penal pactada en contrato y el gasto por la colocación de un sistema antirrobo.

La anterior resolución es recurrida en apelación por la parte demandada para señalar que fue la crisis económica la responsable del cierre de su negocio y que dicha causa no le era imputable, criticando asimismo la indemnización reconocida en sentencia por fundarse en una cláusula penal a cuya aplicación había renunciado la propia parte demandante, quien la había calculado atendiendo a la cantidad de dinero entregada al inicio del contrato (3.000) dividida por la duración pactada en días (1.826) y multiplicada por el tiempo que restaba por cumplir (1.799) cuando aquella cantidad había sido entregada a fondo perdido y no tenía ninguna obligación de devolverla. Finalmente impugna también el cargo de 296,77 euros por la instalación de un sistema antirrobo que la sentencia apelada incluyó en la condena de daños y perjuicios con fundamento en la cláusula séptima del contrato cuando, en su opinión, ninguna violación de esta cláusula se produjo.

SEGUNDO.- Indemnización de daños y perjuicios

Aun cuando por la recurrente parece discutirse la resolución del contrato decidida por CODERE alegando en su defensa una supuesta 'imposibilidad sobrevenida' de la prestación derivada de haber sido la crisis económica la que le obligó a cerrar su establecimiento, es lo cierto que en las obligaciones de hacer el deudor tan solo queda liberado cuando la prestación resulta 'legal o físicamente imposible' (art. 1.184 Cci) y reiterada jurisprudencia tiene señalado que ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor ( STS de 22 de Julio del 2013 u 8 de octubre de 2012 entre las más recientes), es decir que no le resulte imputable conforme a los criterios de diligencia y previsión derivados del cumplimiento de las obligaciones. Y en el caso de autos, nos encontramos ante el riesgo empresarial inherente al desarrollo de cualquier actividad económica que necesariamente conoce -o debe conocer- y voluntariamente asume quien decide abrir un negocio.

a) Cantidad entregada al principio del contrato

Más relevante es la impugnación de la indemnización por daños y perjuicios que también fundamenta su recurso pues, en efecto, la parte demandante había renunciado en su demanda a valerse de la cláusula penal pactada por cuanto ' si se aplicase resultaría reclamable una cuantía desorbitada, por lo que consideramos más ajustado a Derecho reclamar únicamente la devolución de la parte proporcional del precio por la instalación'. En consecuencia, dado que dicha renuncia era perfectamente legítima y valida atendido el principio dispositivo del proceso civil, no podía el juez 'a quo' fijar daños y perjuicios a partir de la misma. De hecho, la actora se limita a reclamar el reembolso de la parte correspondiente a la cantidad de 3.000 euros entregada al demandado por la cesión del derecho a explotar en exclusiva máquinas recreativas un su establecimiento durante un plazo de cinco años y reclama el reembolso de la cantidad correspondiente al periodo de tiempo incumplido. La parte se opone a dicha fórmula porque dice que ese dinero era una entrega a fondo perdido como prueba el hecho de que cada año se le hubieran entregado 3.000 euros adicionales de obtener las rentabilidades previstas.

Al respecto, el contrato, en su Anexo I, establece como condiciones económicas del contrato, entre otras, las siguientes:

' En contraprestación al derecho de instalación convenido por todo su plazo de duración pactado, el titular del establecimiento percibirá las cantidades, IVA incluido, que se indican a continuación:

I. La empresa operadora contratante hará entrega a la fecha de instalación de las dos máquinas recreativas (...) la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000.-€uros) conforme factura que se emita al efecto.

II A la finalización de cada una de las cuatro primeras anualidades (...) se procederá verificar la media de recaudación obtenida por máquina/día en cada anualidad vencida y si la misma es igual o superior a SESENTA €UROS (60 €) por cada una de las máquinas instaladas, Don Juan María recibirá en cada una de dichas anualidades la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 €), IVA incluido, como contraprestación por la instalación y explotación de las máquinas durante todo el plazo pactado, conforme a factura que se emita al efecto.'

La cantidad así resultante se liquidará en los 30 días siguientes a la anualidad vencida, una vez verificada la media de recaudación de los doce meses anteriores a la fecha de pago, de lo que se extenderá justificante al efecto debidamente firmado por ambas partes contratantes.'

Pues bien, de la lectura de la cláusula transcrita en modo alguno se desprende que la cantidad de 3.000 euros entregada por la demandante apelada fuera a 'fondo perdido' cual si de una liberalidad se tratara pues expresamente se dice que son una 'contraprestación' al derecho de instalación de dos máquinas recreativas. En consecuencia, si dicha cantidad se entregó para la explotación de las máquinas por un periodo de cinco años y no se puede llegar a explotarse ni tan siquiera seis meses (se instalaron el 30 de abril de 2010 y el 14 de octubre de ese mismo año el establecimiento cerró sus puertas), es totalmente correcto calcular el reembolso de dicha suma sobre el periodo de cinco años tal y como había hecho la demandante apelada en su demanda por más que se equivoque a la hora de calcular los días pendientes de cumplir pues eran 1.658 y no 1.799. En consecuencia, rectificado este error, la cantidad resultante es la de 2.723,98 euros (3000:1826 x 1658), es decir, ligeramente superior a la reconocida en sentencia por este concepto, que ascendía a 2.719,12 euros. Ahora bien, comoquiera que la parte demandante se conformó con el pronunciamiento judicial de la instancia y las facultades revisoras de este Tribunal tampoco son absolutas pues debe siempre respetar las limitaciones derivadas de la prohibición de la 'reformatio in peius'(art. 465.5 LECi), habrá de respetarse esta última indemnización al no ser posible en nuestro sistema procesal la reforma peyorativa que agrava o perjudica la posición de la parte recurrente cuando la otra parte no ha impugnado también la sentencia.

b) Sistema antirrobo

La sentencia de primera instancia, de conformidad con lo solicitado por la demandante apelada, también puso a cargo de la demandada apelante la cantidad de 296,77 euros satisfecha por la instalación de un sistema antirrobo en las máquinas y lo justificó por los robos habidos en el establecimiento y a la vista de lo dispuesto en la cláusula 7ª del contrato que le obligaba a mantener en perfectas condiciones de seguridad las máquinas durante el horario en que el establecimiento permaneciera abierto al público.

La parte recurrente discrepa de esta imputación por cuanto de la referida cláusula no se desprende que deba pagar el sistema antirrobo pues, de entrada, ninguno de los robos tuvo lugar mientras el local estaba abierto. Es más, CODERE se obligaba a garantizar el mantenimiento y la reparación de las máquinas y la colocación de un sistema complementario de antirrobo podía entenderse incluido en dichas tareas de mantenimiento/reparación.

Ciertamente consta que en el establecimiento del demandado entraron tres veces a robar, concretamente en la madrugada del día 27 a 28 de mayo de 2010 (doc. 12); y en las noches del 12 de junio de 2010 (doc. 13) y 19 de julio de 2010 (doc. 14), razón por la cual la demandante apelada decidió poner un sistema de hierros antirrobo en las máquinas el día 30 de julio de 2010.

Ahora bien, no nos parece correcta la repercusión de este gasto a la parte recurrente por cuanto no vemos que tenga encaje en la referida cláusula 7ª del contrato pues si conforme a la misma el titular del establecimiento literalmente se obliga a 'mantener instaladas y en funcionamiento, en perfectas condiciones de seguridad, higiene, así como en lugar visible y de fácil acceso y uso por el público durante todo el horario que el establecimiento permanezca abierto al público, todas las máquinas instaladas por la empresa operadora', no se alcanza a comprender en qué punto faltó a sus obligaciones. Y en ninguna parte del contrato se establece que deba dicho titular responder por los actos ilícitos cometidos por terceros, de ahí que entendemos, en línea con lo señalado por la recurrente, que si la empresa explotadora decide proteger la máquina recreativa poniendo un sistema antirrobo, dicho gasto debe ir por su cuenta pues, al fin y al cabo, dicho antirrobo va con la máquina en la que se instala y cuando se retira del establecimiento se lo lleva con ella.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado no altera el pronunciamiento en esta materia que se contiene en la sentencia apelada y, con arreglo al artículo 394.2 LECi, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en cuanto a las de esta alzada, determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación de Juan María , esta Sala acuerda:

1º) Revocar parcialmente la sentencia de 14 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera instancia Número DOS de Santa Coloma de Gramanet a los solos efectos de reducir a DOS MIL SETECIENTOS DIECINUEVE EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (2.719,12 €) la indemnización a cuyo pago viene obligado Juan María , confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma.

2º) No imponer las costas de este recurso a ninguna de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos que legalmente los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), debiendo presentarse ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firma esta sentencia el Magistrado de este tribunal arriba indicado.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por el Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.