Sentencia Civil Nº 471/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 952/2012 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 952/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 1944/2009

SENTENCIA Nº 471/2014

En la ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre dos mil catorce.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juzgado de referencia en los autos de juicio ordinario con número 1944/2009. Interpone recurso Dª Joaquina que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª María Dolores Cabeza Rodríguez. Comparece como apelada PROMOCIONES ZDG S.L., representada por la Procuradora Dª María Isabel Martín Aranda.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de marzo de 2012 , en cuya parte dispositiva se acuerda: ' DESESTIMARla demanda interpuesta por la procuradora Dña. María Dolores Cabeza Rodríguez, actuando en nombre y representación de DÑA. Joaquina , contra la entidad PROMOCIONES Z.D.G., S.L., ABSOLVERa la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de Dª Joaquina se ejercita acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda en construcción aduciendo en la demanda incumplimiento de la obligación de entrega en plazo de la vivienda vendida; la variaración del objeto del contrato ('aliud pro alio'), puesto que se ha instalado una chimenea para la extracción de gases de los sótanos que ocupa parte del solárium que forma parte del inmueble adqurido; y por falta de entrega de aval en garantía de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Habiendo hallado respuesta desestimatoria en la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado nº 4 de Málaga, se recurre la misma impugnando la aplicación del derecho y de la jurisprudencia, fundamentalmente en lo que atañe a la doctrina del 'aliud pro alio', de modo que no aduce error en la valoración de la prueba, por lo que habremos de estar a la resultancia probatoria que se expresa en la resolución recurrida.

La promotora y vendedora demandada se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008 que la doctrina del aliud pro alio se desarrolla a partir del art. 1166 del Código Civil , que establece que 'el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida'; por tanto, identificada la cosa debida, no es posible, sin un acuerdo entre las partes, cambiarla, porque el cambio unilateral por parte del deudor determina el incumplimiento de la obligación. En definitiva el 'aliud pro alio' se aplica cuando en el contrato de compraventa se da una cosa diversa a la convenida, lo que se pone de manifiesto cuando hay una falta tan grave en las cualidades del bien entregado, sea ontológica o funcionalmente, que permite considerar que se está ante un incumplimiento contractual;habiéndose incluido en ese concepto los casos de falta de adecuación de las prestaciones de acuerdo con lo estrictamente pactado, aquellos otros en que 'produciéndose una objetiva y natural identidad, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor' ( SSTS 29 octubre 1990 , 1 marzo 1991 EDJ 1991/2259 , 28 enero 1992 EDJ 1992/688 , 23 enero 1998 EDJ 1998/310 ).

Puesta en relación esta doctrina con la facultad resolutoria inherente a la obligaciones recíprocas en los términos que se establecen en el artículo 1.124 del Código Civil , tal y como se pone de manifiesto en la resolución recurrida, siguiendo la pauta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1180/2008, de 17 diciembre , que cita también las de 10 de octubre de 2005, 4 de abril de 2006 y 20 de julio 2006, la evolución de la jurisprudencia ha dado acogida Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), debiendo entenderse como casos de incumplimiento esencial y por ello base de la resolucióncontractual el supuesto en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato; y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

Dando un paso más, la sentencia 299/2014 de 13 de junio y la precedente núm. 638/2013 de 18 noviembre resaltan que: ' la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, más bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor, en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, implementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, o la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas'.

Y concluye que pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación:

i) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos prestacionales. En este sentido, mientras que estos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contractuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, observado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpretación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su peculiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica.

ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 (RJ 2012, 6358 ) y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 ( RJ 2013, 2275 ) , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorio o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado.

iii) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial, como incumplimiento resolutorio, no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de la obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario.

iiii) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012 , núm. 619/2012 ( RJ 2013, 2272 ) y 8 de noviembre de 2012 , núm. 644/2012 ( RJ 2013, 2402 ) , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 (TJCE 2013, 309) en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato).

La sentencia apelada declara probado:

1º.- Que el tubo de ventilación colocado en la terraza de la vivienda ático F pertenece al sistema de ventilación del sótano del edificio donde se ubican las plazas de aparcamiento.

2º.- Que en el inicial proyecto de ejecución, este sistema de ventilación ya estaba previsto, si bien su situación en la terraza de esta vivienda era diferente, ya que discurría desde el sótano en vertical por la pared del patio interior que linda con el solárium de la vivienda y con el edificio colindante, y la boca de ventilación tenía salida directa tanto al solárium de la vivienda de la actora como a las ventanas del edificio colindante (documento nº 5 de la contestación).

3º.- Que para la ejecución y posterior legalización de la instalación fue necesaria la redacción de un proyecto de instalación eléctrica, y su adaptación al cambio en la normativa técnica aplicable respecto de la existente en el momento de redacción del Proyecto de ejecución de obras de tal manera que ' Las bocas de expulsión deben situarse en la cubierta del edificio separadas 3 m como mínimo, de cualquier elemento de entrada de ventilación (boca de toma, abertura de admisión, puerta exterior y ventana) y de los espacios donde pueda haber personas de forma habitual, tales como terrazas, galerías, miradores, balcones, etc.'

4º.- Que la dirección facultativa de la obra decidió la modificación de la ubicación de la conducción del sistema de ventilación forzada y de la situación de la boca de salida del mismo prevista en el proyecto de ejecución, de modo que ahora la instalación discurre desde el sótano en vertical por la pared del patio interior que linda con el solárium de la vivienda y con el edificio colindante, y continua por la cubierta del edificio, pegada a uno de los muros de cerramiento del solárium, en sentido ascendente, hasta la salida dispuesta en el casetón por el que se accede a la planta cubierta a una altura de tres metros sobre la misma (documento nº 6 de la contestación).

Con estas premisas fácticas y jurídicas no cabe sino concluir con la Magistrada Juez de instancia en que no concurre un incumplimiento esencial ni, por ende, como se insiste en el recurso una entrega de cosa distinta a la debida o 'aliud pro alio', puesto que nada nuevo se nos dice en el recurso.

A falta de una prueba pericial que hubiera aportado otros datos, ha de considerarse que la ubicación y disposición de la chimenea, pegada a uno de los muros y con salida situada a tres metros sobre el nivel del solárium no supone la introducción de un elemento que impida el uso adecuado y previsible del mismo, ni que introduzca molestias o alteraciones estéticas insoportables, puesto que justamente alejan la posibilidad de inmisiones de humos y gases.

Se trata en definitiva, tal y como también se señala en la sentencia recurrida, de una mínima alteración impuesta por la lógica del proceso constructivo y no por una decisión arbitraria de la promotora o de la dirección técnica, que tiene, además, amparo en la previsión contractual relativa a que las modificaciones por exigencias técnicas que no entrañen una diferencia de superficie de más de cinco por ciento en relación al precio pactado, que no puede considerarse contraria a la legislación tuitiva de los consumidores y usurarios, puesto que la Disposición Adicional Primera apartado 2 de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigente a la fecha de celebración del contrato de compraventa enjuiciado, considera abusiva la 'reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo' o la facultad del promotor de modificar el proyecto 'siempre que lo estime conveniente', no siendo este el caso puesto que se supeditan la modificaciones a exigencias técnicas, siendo una previsión razonable, dado que el proceso constructivo es prolongado y necesariamente se han de afrontar incidencias no previstas.

TERCERO.- En lo que atañe a las otras causas de resolución que se aducen, ha de tenerse en cuenta que conforme a lo previsto en los artículos 1.504 y 1.124 del Código Civil , la resolución extrajudicial del contrato tiene naturaleza unilateral, de modo que produce sus efectos desde el momento en que la otra parte la conoció, viniendo la sentencia simplemente a corroborar esa eficacia con carácter declarativo, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 y reitera en la núm. 162/2012 de 29 marzo, sentando que: 'En todo caso, la jurisprudencia, en su función complementaria del ordenamiento, ha interpretado el artículo 1124 en el sentido de entender que permite, también, el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, a reserva de que la misma, si es que no está conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de 1979 ( RJ 1979 , 1764) , 20 de junio ( RJ 1980 , 2412) , 5 de julio y 6 de octubre de 1980 , 5 de noviembre de 1982 , 19 de noviembre de 1984 , 17 de enero y 6 de octubre de 1986 , 14 de junio de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 15 de junio de 1993 ( RJ 1993 , 4836) , 20 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 6365) , entre otras muchas -'.

Ello viene a colación porque en el acto de conciliación fue promovido antes de la fecha final de finalización de obra fijada en el contrato, y con el mismo pretendió hacerse valer la resolución del contrato por la compradora sólo se adujo como causa de esa pretensión la cuestión relativa a la chimenea, de modo que a propia actora y apelante no consideró que existiese incumplimiento por estos motivos cuando quiso hacer efectiva la resolución.

En cualquier caso, no existe incumplimiento en lo que atañe al plazo de entrega, puesto que estando fijada contractualmente la fecha de terminación de la obra a la finalización de último trimestre de 2008, se declara probado en la sentencia que cuando la demandante visitó la vivienda, en el mes de junio de 2.008, ya estaba terminada y desde el 13 de agosto de 2.008 contaba con la Licencia de Primera Ocupación, por lo que no puede hacerse valer ahora que posteriormente no fue requerida para el otorgamiento de escritura pública, cuando es obvio que había planteado conflicto en otros términos sobre el cumplimiento del contrato.

CUARTO.- Sobre la entrega del aval ya hemos dicho que se considera esencial para la protección de los intereses de la parte compradora ( AP Málaga, Sección Cuarta, SS 12 junio 2008 , 11 septiembre 2008 , 16 enero 2009 , 28 abril 2009 , 13 mayo 2009 , 12 marzo 2010 y 15 junio 2010 ),lo que no se opone a su consideración de obligación accesoria, deducida de su propio carácter de medida de garantía, dirigida a asegurar la efectividad de la restitución de las cantidades entregadas a cuenta, más los intereses correspondientes, en dos concretos supuestos: para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Este carácter accesorio de la garantía prevista en la Ley 57/68 determina que, finalizada la construcción de la vivienda, y estando ésta en condiciones aptas para su entrega a los compradores, decaiga la justificación del aval o contrato de seguro, desapareciendo las consecuencias derivadas del incumplimiento por el vendedor de la obligación de constituir dicha garantía, que devine inexigible en este caso, puesto que ni se hizo valer oportunamente antes de la finalización de la obra, ni lo fue en el acto de conciliación, ni concurren acontecimientos posteriores relacionados con la terminación o habitabilidad de la vivienda que lo justifiquen.

Así lo ratifica el Tribunal Supremo, que declara en sentencia núm. 745/2013 de 22 noviembre que no tiene sentido la reclamación del aval cuando ya se había concluido la obra, pues no aseguraba el cumplimiento de una obligación pendiente, dado que esta estaba en condiciones de ser satisfecha, citando también la sentencia de 10 de diciembre de 2013 .

En consecuencia el recurso ha de ser desestimado e íntegramente confirmada la sentencia.

QUINTO.- Las costas se imponen a la apelante, en aplicación del art. 398.1 de la LEC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Joaquina contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2012, confirmamos íntegramente la resolución recurrida y condenamos a la apelante al pago de las costas causadas con el recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-