Sentencia Civil Nº 471/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 203/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE ANTEQUERA.
PROCESO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 127/2013.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 203/2014.
SENTENCIA Nº 471/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don José Javier Díez Núñez
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de junio de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 127 de 2013,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera (Málaga), sobre modificación de
medidas matrimoniales, seguidos a instancia de don Germán , representado en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales don Pablo Torres Ojeda y defendido por el Letrado don Francisco Javier Ocaña Gallardo,
contra doña Amelia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Claudia González
Escobar y defendida por el Letrado don David Granados Espinar; actuaciones procesales en las que habiendo
intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera (Málaga), se siguió juicio verbal especial número 127/2013, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en la que se ahorcaba en su parte dispositiva: FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Germán contra Doña Amelia , declarando el cese de la obligación del actor de prestar alimentos a favor de su hijo Germán fijada por sentencia dictada el 29 de enero de 2010 en el procedimiento 681/2009 de este Juzgado desde el dictado de esta resolución, sin efecto retroactivo, debiendo mantenerse la pensión de alimentos fijada en dicha resolución respecto a las otras dos hijas de las partes sin modificación alguna. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal del demandante don Germán , oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al proponerse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recuso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, estimatoria parcial de la demanda, es recurrida en apelación por la representación procesal del demandante, Sr. Germán , alegando error en la valoración probatoria ya que al ser sobradamente conocida y acreditada la situación de crisis en España, y la situación de disminución de los ingresos de los funcionarios, como los del actor, así como la supresión de las pagas extraordinarias, queda acreditada la disminución del poder adquisitivo de los trabajadores del Cuerpo de Funcionarios, siendo por ello que se acredita que el recurrente trabaja para la Junta de Andalucía y tener una nómina de aproximadamente mil cuatrocientos ochenta y tres euros con ochenta y un céntimos (1.483#81 #), los cuales no son netos, ya que por I.R.P.F. y otras prestaciones se le reduce de trescientos cincuenta (350) a trescientos setenta y cinco euros (375 #) mensuales, además de la retención que por ejecución de sentencia se le realiza de novecientos cincuenta euros (950 #) que queda reflejada en las dos nóminas que se aportaran como documentos cuatro y cinco de la demanda, acompañando, además, como documento número seis copia del auto despachando ejecución, del procedimiento de ejecución de títulos judiciales 293/2011, lo cual sumando dichas cantidades arroja un saldo neto a percibir de ciento cincuenta euros (150 #), de forma aproximada, lo cual es insuficiente, para poder llevar una vida digna, amén de tener que ser ayudado por sus familiares, como se acredita con las testificales en la vista, indicando: 1º) En relación con la hija Salvadora que realiza estudios en Birmigham y recibe como ayuda una beca 'Erasmus', es gasto que no puede soportar el demandante, máxime cuando la anterior ha estado trabajando en varias ocasiones en verano, mayormente, o con horarios compatibles con los estudios, el resto del año, por lo que si la situación económica de la madre es tan precaria, no puede mantenerse en el extranjero, los ingresos de la demandada no son los que pretende alegar, sino de un nivel superior, por lo que se debe aplicar la reducción a cargo del demandante, lo que se debe aplicar con efectos retroactivos, y 2º) En cuanto a los gastos extraordinarios, es abundante la jurisprudencia que considera los gastos escolares como ordinarios, pues los de carácter extraordinario han de ser necesarios e imprevistos, siendo por ello que (i) en cuanto a las actividades extraescolares (estudios o deportivas), no cabe su inclusión como gasto extraordinario, al ser actividades que el menor ejerce habitualmente, así las clases de piano, escuela de música, actividades deportivas, acudir a un polideportivo, pesca, catequesis, bailes, etc., todas ellos son gastos ordinarios, dado que se devengan de manera regular y por ello, precisamente, suelen ser valorados a la hora de determinar las necesidades del menor para la fijación de la pensión de alimentos a su favor, (ii) en cuanto a libros y material escolar, no pueden sino tener la consideración de gastos ordinarios al devengarse todos los años, faltando, en consecuencia, el requisito de la imprevisibilidad y ser propios de la educación ordinaria del menor, por mucho que cada año sean un poco más caros, (iii) en cuanto a las clases particulares (de apoyo al curso, ante un suspenso, pues en caso contrario no tienen el carácter de necesarias, si se aprovecha el curso escolar con pleno rendimiento por el menor), sí que cabe su consideración como gastos extraordinarios, al ser imprevisibles en cuanto a su real ejecución, no siendo además actividades que se encuadren dentro de la educación ordinaria del menor, no obstante, su necesidad, normalmente viene dada por falta de aprovechamiento del menor en sus estudios, por lo que la existencia de su pago viene sometida a la existencia de mutuo acuerdo entre ambos progenitores, pues aunque puede ser imprevisible, no es necesaria para el sustento y (iv) los campamentos, excursiones, viajes de fin de curso y salidas culturales que se organicen a través de los centros de estudios y lo que conlleven dichos viajes en cuanto a material y ropa si es especial, tienen consideración de superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista, por lo que no se consideran gastos extraordinarios, sin perjuicio del acuerdo al que puedan llegar los padres de que el menor acuda a los mismos, en cuyo caso procederá su abono por mitad, con independencia de la pensión de alimentos, por ser igualmente un gasto imprevisible, por lo que no procede la muy extensiva cláusula de gastos que se recoge en la sentencia, de inicio de curso escolar, material, uniformes y actividades extraescolares, ya que no se trata de gastos extraordinarios como queda dicho, por lo que debe ser modificada, por lo que, en consecuencia de lo expuesto, se interesa el dictado de sentencia por la que se acuerden las siguientes medidas: 1ª) Que en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor se mantenga la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 #) y para los meses que la hija de diecinueve años no perciba la beca Erasmus se abonará la cantidad de ciento cincuenta euros (150 #) más, resultando dichos meses una cantidad de cuatrocientos euros (400 #) que el padre deberá hacer efectiva mediante entrega a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, pensión que se actualizará anualmente, adaptándola a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya en sus funciones, debiendo también sufragar el padre el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan a los hijos, reputándose necesarios e imprevisibles, para su adecuada educación o salud y no se encuentren en este último caso cubiertos por los correspondientes seguros médicos, siempre mediante acuerdo de los padres y aportando factura de los gastos; 2ª) Que dicha modificación se solicita se aplique de forma retroactiva al momento del cambio de la situación económica, y ello para hacer efectivo en la deuda que mantiene el demandante, y por la que se le está embargando su nómina, en el procedimiento de ejecución de título judicial número 293/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera, debiendo serle descontadas dichas cantidades de las mensualidades, en las que su hijo mayor ha percibido retribuciones por su trabajo, y la hija de diecinueve años, por percibir la beca Erasmus, y 3ª) Le sean impuestas las costas procesales a la parte demandada, tanto de la primera como de la segunda instancia.



SEGUNDO.- Planteado el debate en alzada en los términos anteriormente expresados, no parece gratuito traer a colación, a los efectos resolutorios de la controversia suscitada, como se viene manteniendo en forma reiterada y constante por este tribunal colegiado de alzada, que para alcanzar éxito dicha clase de pretensiones modificativas, resulta indispensable que el órgano jurisdiccional realice un juicio de comparación entre la situación existente al tiempo de ser adoptada la medida cuya modificación se postula y aquella otra que se presente al tiempo de ser interpuesta la nueva demanda, habiéndose de valorar después si la eventual modificación o cambio de las referidas circunstancias puede o no considerarse sustancial a los efectos que se pretenden, y así, por ello, como requisitos indispensables para que las medidas judiciales acordadas puedan resultar rectificadas, se precisa: a) un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) la esencialidad de la alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) la permanencia de la situación, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida, estructural, no meramente coyuntural; d) la imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta ese posible cambio de circunstancias, y e) finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, o al menos que el acto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona, presupuestos en base a los cuales es entender del órgano colegiado enjuiciador de alzada que en el supuesto enjuiciador no se aprecia motivo alguno por el que procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, por cuanto que constan documentalmente dos extremos sustanciales que constituyen punto de partida a los efectos de poder dar puntual contestación a la cuestión objeto de controversia, por un lado, que en el procedimiento de divorcio número 347/2004 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de que trae causa el presente recurso de apelación se dictó sentencia definitiva (y firme) por la que decretando la disolución del matrimonio contraído entre don Germán y doña Amelia , entre otras medidas, acordaba fijar a favor de cada uno de los tres hijos matrimoniales, Fermín , Salvadora y Clara , la cantidad de ciento treinta y ocho euros (138 #) mensuales y, de otro, que en el procedimiento ulterior 681/2009 seguido ante el mismo órgano judicial, se dictó sentencia el veintinueve de enero de dos mil diez por el que se incrementaba la pensión alimenticia a favor de los hijos a doscientos cincuenta euros (250 #) mensuales, lo que nos lleva a concretar si desde entonces, es decir, desde enero de dos mil diez y hasta la fecha de presentación de la demanda rectora de este procedimiento, en febrero de dos mil trece, las circunstancias económicas del progenitor paterno, no custodio, alimentante, han variado de forma tan sustancial como para que proceda llevar a cabo las modificaciones pretendidas y a las que, parcialmente, se le ha dado respuesta estimatoria por el juzgador de primer grado, siendo en este ámbito de actuación que, a nuestro juicio, en este intervalo temporal ninguna alteración de sustancial importancia acontece como para conllevar una minoración de las pensiones alimenticias a las hijas Salvadora y Clara , habida cuenta: a) Que las retenciones en nómina del demandante, en su condición de funcionario de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, responde, por un lado, al pago del que mensualmente debe responder frente a sus tres (ahora dos) hijo/as matrimoniales y que le viene impuesto por sentencia judicial de uno de marzo de dos mil cuatro, modificada por la posterior de veintinueve de enero de dos mil diez, y, de otro, por la tramitación de procedimiento de ejecución de título judicial número 293/2011 seguido en su contra por el impago de pensiones atrasadas, careciendo, en su consecuencia, de virtualidad alguna, expresar que esa retención que en algunas mensualidades llega a alcanzar la suma de novecientos cincuenta euros (950 #) pueda ser tenida en cuenta a los pretendidos efectos de reducción de pensiones; b) En segundo lugar, que los ingresos que percibe el demandante en su condición de funcionario público, en absoluto, han disminuido en forma tan drástica como para que quepa llevar a cabo una minoración de las pensiones percibidas por sus hijas matrimoniales, siendo la pérdida de paga extraordinaria eventual y la reducción en nómina intrascendente; c) Porque el hecho de que la segunda de las hija del matrimonio, Salvadora , desarrolle estudios en el extranjero, implique que se encuentre independizada y que no precise ayuda económica de sus padres, por cuanto que la percepción de la beca 'erasmus' no constituye más que una 'ayuda' con la que poder afrontar esos mayores gastos por estudios que coyunturalmente desarrolla en Birmigham, de manera que a su retorno a España, volverá a vivir en el domicilio materno y a cursar sus estudios con los gastos que ello comporta, de ahí que no sea admisible pretender llevar a cabo alteración alguna en esa pensión alimenticia al no concurrir factores que justifiquen su modificación; d) Que los ingresos percibidos por la demandada fruto de su actividad laboral y forma en que desarrolla su vida en vivienda en alquiler no es circunstancia que pueda tenerse en consideración a los efectos modificativos pretendidos, pues tras la ruptura de la convivencia conyugal en el año dos ml cuatro, es obvio que el nuevo núcleo familiar que estaba integrado por madre y tres hijos se constituyera en un a vivienda en donde poder cobijarse contribuyendo la demandada con sus ingresos al mantenimiento del día a día de sus hijas, tanto de la menor Clara , como de Salvadora cuando no se encuentre cursando estudios en el extranjero o en períodos vacacionales, situación arrendaticia que figura acreditada en las actuaciones a los folios 205 a 208 y que, en todo caso, deriva del año dos mil nueve, por loo que se presenta como irrelevante ahora, en este proceso de modificación de medidas, introducir el debate de un hecho que ya pudo perfectamente ser debatido en el curso del procedimiento anterior instado en el año dos mil nueve; e) Que no encuentra explicación alguna el tribunal colegiado de alzada a la argumentación explícita que practica el apelante en relación con el apartado de 'gastos extraordinarios', pues nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas en el que ya anteriormente, por sentencia firme, se ha instaurado el sistema de cobertura de los gastos de esta naturaleza, no siendo apropiado hacer alusión alguna sobre cuáles han de tener la consideración de ordinarios y cuáles otros de extraordinarios, entre otras razones porque el propio legislador ya se ocupó de establecer un mecanismo legal de concreción del gasto en cuestión y de su posible reclamación, y f) Por último, esa pretendida retroacción de efectos es inatendible por cuanto que, en términos generales, los alimentos tienen carácter consumible y desde una óptica de derecho sustantivo no es de recibo, dado que, como se dijera por esta Sala en auto 127/2006, de 3 de mayo, la pensión alimenticia tiene como marcada finalidad la subsistencia del alimentista, posibilitándose difícilmente que por éste se proceda a devolver sumas anteriormente percibidas o, en su caso, practicar compensaciones de excesos percibidos, no diciendo nada al respecto el artículo 148 del Código Civil, y así ha venido a manifestarlo el propio Tribunal Supremo en sentencia de 3 de octubre de 2008 afirmando que '.... la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente, en aras del principio de seguridad jurídica, ya que la resolución dictada despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia, en la medida que cuando se planteó la demanda de modificación de medidas pudo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haber solicitado la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en el pleito anterior de divorcio, mecanismo procesal que no utilizó', razones que, en definitiva, nos llevan a acordar la plena confirmación de la sentencia apelada en todos y cada uno de sus extremos.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Germán , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torres Ojeda, contra la sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 127 de 2013, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, la Secretaria, doy fe.