Sentencia Civil Nº 471/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 486/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00471/2015 450/15

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

1290A0

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003804

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000486 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESÑAPL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Recurrido: Mauricio

Procurador: GONZALO ROCES MONTERO

Abogado: ALFONSO PAREDES PEREZ

SENTENCIA núm 450/15

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 366/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 486/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la Letrada Sra. María José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada, D. Mauricio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Gonzalo Roces Montero, asistido por el Letrado Sr. Alfonso Paredes Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de ocho de julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Roces Montero, en nombre y representación de D. Mauricio , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', y que se redacta como 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 2.90%', contenida en escritura otorgada con fecha de 28 de julio de 2005 ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 3132 de su protocolo, en cuyo contenido íntegro se subrogó el demandante, por novación subjetiva, en virtud de escrituras otorgadas con fecha de 20 de diciembre de 2006, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con los números 7347 y 7348 de su protocolo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la novación contractual, es decir, desde el día veinte de diciembre de dos mil seis, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día veinte de diciembre de dos mil seis, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se interpuso recurso de apelación, admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial y cumplidos los oportunos trámites, se señaló el día veinticuatro de noviembre de dos mil quince, para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular, S.A., estima en su integridad la demanda interpuesta por la representación de D. Mauricio , declarando la nulidad de la estipulación tercera, apartado tercero, que se titula como 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', contenida en la escritura pública de fecha 28 de julio de 2005, en cuyo contenido íntegro se subrogó el demandante, por novación subjetiva, en virtud de escrituras otorgadas con fecha de 20 de diciembre de 2006, con la consiguiente condena a las partes a la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la novación contractual, es decir, desde el 20 de diciembre de 2006, dejando sin eficacia jurídica todo lo realizado durante su vigencia, de forma que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día 20 de diciembre de 2006, todo lo cual se determinará y liquidará en ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la demandada. Habiendo desestimado previamente, por Auto de fecha 7 de julio de 2015, la excepción de litispendencia invocada por la demandada.

Frente a dicha resolución se interpone recurso por la representación de la entidad demandada, alegando error en la valoración de la prueba así como una apreciación parcial de la escritura otorgada y de la información previa facilitada, omitiendo el contenido de la oferta vinculante coincidente con las cláusulas financieras de la citada escritura, contraviniendo los preceptos relativos a los documentos privados, artículos 326 y 319 de la LEC ; cláusula que por su claridad supera el primer control de transparencia, así como el segundo control en cuanto no se ha desvirtuado que se tuviera conocimiento de las consecuencias económicas del contrato. Impugnando también los efectos económicos de la declaración de nulidad en cuanto se apartan del criterio de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, reiterado en la de fecha 25 de marzo de 2015, a tenor del cual dichos efectos se desplegaran desde la fecha de publicación de la Sentencia primeramente citada y la imposición de costas por concurrir dudas de derecho.

SEGUNDO:Se plantea por la representación de D. Mauricio la procedencia de suspender las presentes actuaciones hasta que el TJUE resuelva el Asunto Prejudicial nº C-154/15 (asunto Gutiérrez Naranjo) derivado de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, habida cuenta la disparidad de criterios existente en las Audiencias Provinciales sobre los efectos de la nulidad de las denominadas 'cláusulas suelo' en relación con el contenido de las sentencias del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015.

Esta Sala, como ya señaló en sus Sentencias de 8 , 26 y 27 de octubre de 2015 para idéntica pretensión, ' no se suma a este planteamiento ni acoge dicha causa de suspensión, porque entiende que ya ha sido rechazada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo al resolver sobre las consecuencias de la nulidad, una vez declaradas determinadas cláusulas como abusivas. En efecto la sentencia cita en su apoyo tanto la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, a saber, la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves y además analiza el artículo 1303 del CC desde la interpretación de los principios generales de nuestro ordenamiento, entre los que se encuentra el de seguridad jurídica que es conforme con la interpretación del ordenamiento comunitario. Por otra parte debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE ), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia , sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Entendemos que el problema que plantea el recurrente se halla en este último caso, El TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) por lo que la petición de que se suspendan las actuaciones se rechaza'.

TERCERO:Dicho lo que antecede, como primer motivo del recurso reitera la excepción procesal de litispendencia, que conllevaría el sobreseimiento de la causa, y, subsidiariamente, prejudicialidad civil que daría lugar a la suspensión del procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como consecuencia de existir en los Juzgados de Madrid, en concreto en el de lo Mercantil nº 11, el procedimiento ordinario 471/2.010, en el que la entidad ADICAE (ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS Y SEGUROS), junto con otros actores, ejercen una acción colectiva por la que pretenden la declaración de nulidad de todas las cláusulas suelo incorporadas a las escrituras de préstamo suscritas con determinadas entidades, entre las que se encuentra la aquí demandada.

Siendo cierta la realidad del proceso reseñado, debe señalarse que en aquél se ejercitan acciones colectivas con la pretensión de la nulidad de las cláusulas y la restitución de cantidades indebidamente cobradas por dicha nulidad, mientras que en este procedimiento se trata de una acción individualizada del contrato que firmaron los demandantes con la entidad demandada el 29 de abril de 2005, si bien acumulando a esa primera acción la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria a los actores. Pues bien, aunque ante esta problemática diversas han sido las soluciones de nuestros Tribunales, unas acordando la suspensión del correspondiente procedimiento en tanto se resuelve el del Juzgado de Madrid, otras apreciando no prejudicialidad, sino litispendencia, lo que lleva al archivo de los procedimientos y, por último, otras terceras que han rechazado tanto una como la otra medida. Es esta última la solución que las diversas Secciones de la Audiencia Provincial de Asturias han adoptado, criterio compartido por esta misma Sala a partir de sus recientes sentencias de 1 de octubre , 25 de septiembre , 17 y 23 de julio de 2015 .

En la sentencia de esta Sala, de fecha 1 de octubre, por citar la más reciente, ya se declaró ' La cuestión ha sido resuelta de forma diversa por esta Audiencia Provincial, y así particularmente la Sección Primera en su sentencia de 19 de diciembre de 2014 advierte que 'Llegados a este punto, debe partirse de lo que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2.010 que ha tratado la cuestión relativa a la cosa juzgada en acciones colectivas en su tercer fundamento jurídico, y ello como consecuencia de la proximidad entre litispendencia y cosa juzgada. Señala dicha resolución: 'esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente'; y continúa: 'En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquélla haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'. Y el fundamento concluye así: 'En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Por esta razón, debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda'. Pese a ello, se concluye por dicha Sección la imposibilidad de apreciar tal excepción porque, en definitiva, es la sentencia que conoce de la demanda en el ejercicio de la acción colectiva, la que debe determinar que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, y puesto que la litispendencia tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia se dicte, puesto que aún no se conoce tal determinación, no será posible que se entienda la concurrencia de la excepción de litispendencia civil, puesto que quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte resolviendo ésta podrá afectarle'.

La entidad financiera introduce en su recurso, con carácter subsidiario, la concurrencia de prejudicialidad civil, solicitando la suspensión del procedimiento, introduciendo por esta vía una cuestión nueva, cuya resolución está vetada a este Tribunal, al no haberse planteado en la primera instancia en el momento procesal oportuno, siendo doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, infringiendo los principios de audiencia bilateral y congruencia ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 9 de mayo de 2005 ), no cabiendo variar el debate de la primera instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( Sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli '( Sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur' ( sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), implicando lo contrario la infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , entre otras).

TERCERO:El segundo motivo versa sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto del presente contrato, sosteniendo la recurrente que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba ya que la redacción de la citada cláusula es clara y no deja lugar a dudas sobre su verdadero significado y alcance, apareciendo destacada en negrita, en un apartado específico del préstamo, habiendo omitido toda referencia a la oferta vinculante coincidente con las condiciones financieras de la escritura, con vulneración de las normas que regulan la valoración de los documentos privados ( artículos 326 y 319 de la LEC ), superando también el segundo control de transparencia, no habiendo desvirtuado el demandante la prueba aportada en orden a acreditar que desconocía las consecuencias económicas del contrato.

Respecto de la transparencia de la cláusula cuestionada, como se ha reiterado por la Sala, entre otras Sentencias 26 , 27 y 30 de octubre y 13 de noviembre de 2015 , el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario, el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

En el presente supuesto nos encontramos que en las escrituras públicas suscritas por el demandante, únicamente, se contiene una referencia a otras anteriores, en concreto, la otorgada entre la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y la promotora y la otorgada entre ésta y el vendedor Sr. Gaspar , se indica que la finca objeto de compraventa está gravada con una hipoteca a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.L. en garantía de un préstamo formalizado por éste con la promotora vendedora Coto de los Ferranes, S.L., reseñando la escritura con su número de protocolo. Se recoge el capital prestado, el plazo de amortización y que el interés aplicable es variable y se calculará aplicando el Euribor de referencia más un 0,75%, sin incluir ninguna otra referencia a las condiciones financieras de las del préstamo en que se subrogaron, respectivamente, los prestatarios.

En conclusión, debe afirmarse que la cláusula litigiosa (denominada 'cláusula suelo') no ha superado el primer control de transparencia, toda vez que, como se recoge en la recurrida, ni siquiera se ha incorporado materialmente. Y, abundando en el examen de la cláusula 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable en la que se señala que ambas partes pactan expresamente ' el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato, será del 2,90 % ', en el apartado 3, dentro de la cláusula tercera, titulada Interés, el único dato que podría ser favorable a la tesis de la recurrente relativa a superación del control de transparencia, es que no puede negarse que la previsión, en su redacción, no permite interpretaciones diversas de su contenido; ahora bien, solo se destaca en negrita dicho porcentaje numérico; por lo que no se la distingue suficientemente del conjunto del clausulado, lo que hace que la misma pueda pasar inadvertida, al ubicarse, entre una serie de datos entre los que queda enmascarada y que diluye la atención del consumidor.

Entrando en el segundo test de transparencia relativo al grado de conocimiento de la incorporación de la cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas de su aceptación. Existe también una falta absoluta de prueba imputable a la entidad financiera del conocimiento que el demandante pudiera tener de la incorporación de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, es más a pesar de la referencia de la recurrente a la firma de oferta vinculante por el mismo, que según afirma es coincidente con la escritura otorgada, ninguna oferta vinculante obra incorporada a las actuaciones, no habiéndose dado explicación alguna de la forma en que se llevó a cabo la negociación al no haberse propuesto, como prueba testifical, el testimonio del empleado de la entidad financiera que la realizó, debiendo recordar al respecto que, esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2015 , con cita de otra dictada por la Sección 1ª, de fecha 8 de junio de 2015 , tiene declarado que ' la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. De la sentencia de la Sala Primera citada se recogía en concreto lo siguiente: En su apartado 145. b) dice lo siguiente: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación - extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios. Pero es que, además, en el apartado 239 de la misma sentencia expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

En definitiva, la cláusula analizada, no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2.013, ya que:

- Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

- No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

- Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y

-En definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'.

Razonamientos que conducen a la conclusión de que la cláusula litigiosa es nula por falta de la necesaria claridad y trasparencia, ratificando los razonamientos del Juzgador de Instancia en tanto en cuanto responden a la doctrina de esta Sala ya expuesta; doctrina que se reitera y obliga a rechazar el motivo del recurso en este punto.

CUARTO: En cuanto al pronunciamiento referido a la condena de restitución de la cantidad que se dice indebidamente abonada a la apelada, que la sentencia sitúa desde el inicio de la aplicación de la cláusula controvertida, al atribuir efecto retroactivo a la declaración de nulidad de la misma.

El recuso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo , 18 de septiembre , 27 de octubre y 3 de noviembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Como consecuencia de ello la condena de la apelada se limita a la de las cantidades indebidamente cobradas por ella en aplicación de la cláusula declarada nula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que en el supuesto de autos no hay razón alguna para no seguir el citado criterio. La razón de la nulidad no es la falta de incorporación propiamente, sino nulidad por cuanto en su incorporación no se cumplen las exigencias de transparencia.

QUINTO:En materia de costas, estimado en parte el recurso con la consiguiente acogida parcial de la demanda, no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez García, en representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2015, dictada en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 366/2015 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTEla misma, en el único sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con exclusión de las anteriores, a determinar en ejecución de sentencia. Sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.