Sentencia Civil Nº 471/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 531/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00471/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECA NO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0003563

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2015

Recurrente: CAJA RURAL DE GIJÓN

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA

Recurrido: Agustina

Procurador: ROBERTO J. CASADO GONZALEZ

Abogado: MARIA MERCEDES ESTRADA MENENDEZ

SENTENCIA Nº471/15

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

DON JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a diez de Diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000342 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000531 /2015, en los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE GIJÓN, representado por el Procurador de los tribunales, D. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA, y como parte apelada, DOÑA Agustina , representado por el Procurador de los tribunales, D. ROBERTO J. CASADO GONZALEZ, asistido por el Letrado Dª MARIA MERCEDES ESTRADA MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 9 de Julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Casado González, en nombre y representación de Dª Agustina , contra la entidad Caja Rural de Gijón, representada por el Procurador de los Tribunales D.Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación tercera bis, folio NUM000 , vto, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, indicando que 'No obstante lo anterior, el tipo de interés a aplicar en cada periodo nunca será inferior, el tipo de interés a aplicar en cada periodo nunca será inferior al 3.95%, ni superior al 12,00%', contenida en escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada entre la demandante, como coprestataria, y la entidad Caja rural de Gijón, como prestamista, con fecha de con fecha de siete de mayo de dos mil quince, ante la Notario de Gijón Dª Montserrat Martínez López, con el número 479 de su protocolo.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAJA RURAL DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de Diciembre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Gijón se dictó sentencia en la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Agustina contra la entidad Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito, declaró la nulidad de la cláusula suelo-techo contenida en la estipulación tercera-bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 7 de mayo de 2015 (en realidad, lo fue en el año 2009) al no haber quedado válidamente incorporada al contrato, condenando a las partes a la reciproca restitución de las prestaciones con sus intereses desde la fecha en que se aplicó la cláusula suelo, es decir, desde el día 30 de noviembre de 2009, a determinar en ejecución de sentencia. Con imposición de costas a la demandada.

Contra dicha resolución se alza la entidad Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito alegando, en síntesis, que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, interpretación incorrecta de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial aplicable al caso concreto, incongruencia extra petita, ausencia de valoración de la previsión contemplada en la escritura para el caso de no aceptación del tipo de interés, invocada en la contestación a la demanda y que, de estimarse procedente la declaración de nulidad, ésta no puede afectar a los pagos ya realizados, o subsidiariamente, que los efectos de la restitución no se extiendan a los pagos realizados antes de la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

SEGUNDO:Por razones de sistemática jurídica, procede analizar en primer lugar la denunciada 'incongruencia extra petita' de la sentencia de instancia, sosteniendo la recurrente que no se ejercitó por la demandante acción de nulidad basada en los requisitos de incorporación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), sino - únicamente- una acción principal de nulidad de la cláusula suelo por abusiva por falta de transparencia a la luz de la doctrina fijada por la STS de 9 de mayo de 2013 y otra accesoria de reclamación de cantidades que entiende indebidamente abonadas de declararse abusiva por falta de transparencia la cláusula litigiosa.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el principio de congruencia consagrado en el artículo 218.1 de la LEC , implica la necesaria concordancia entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en juicio y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas. Este principio ha de conectarse con el principio dispositivo y también con el de justicia rogada ( arts 19 y 216 de la LEC ) imperante en la jurisdicción civil, en virtud del cual los tribunales están limitados por las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes ( STS de 23 de marzo de 2009 ), siendo por tanto los particulares litigantes quienes deciden como hacer valer sus derechos e intereses, tanto desde el punto de vista de la interposición de la demanda como en lo que se refiere a la defensa del demandado frente a las pretensiones planteadas de contrario. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2009 recordando que ' En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir...fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

Del examen de la demanda es cierto que, de su tenor y doctrina jurisprudencial citada, lo que se solicita es la declaración de nulidad de la cláusula suelo-techo por considerarla abusiva por falta de transparencia, sin hacer referencia a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, cuyos artículos 5.5 , 7 y 9 , regulan el control de incorporación, no obstante ello no comporta que deba apreciarse dicha incongruencia en lo relativo al análisis del control de incorporación que realiza la sentencia de instancia al entrar en juego el indicado principio iura novit curia y porque dentro del doble control debe analizarse en primer término el control de incorporación, así la STS de 9 de mayo de 2013 señala que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', por tanto debe decaer la incongruencia denunciada.

TERCERO:Dentro de la cuestión de fondo debatida, afirma la apelante que la resolución recurrida incurre en una interpretación incorrecta de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial aplicable al caso concreto, señalando que el control de incorporación actúa en la fase de perfección del contrato, que la cláusula analizada es un elemento conformador de las condiciones esenciales del contrato y que cumple todos los requisitos señalados en los artículos 5 y 7 de la LCGC.

Al respecto, la STS de 29 de abril de 2015 establece, siguiendo la línea marcada por la STS de 9 de mayo de 2013 , que la cláusula suelo tiene el carácter de condición general de la contratación y regula un elemento esencial del contrato y no queda excluida por ello de la normativa sobre cláusulas abusivas.Y, el control de inclusión de las condiciones generales de la contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS 9 de mayo de 2013 ), como se ha declarado por esta Sala en la Sentencia de 26 de octubre de 2015 , debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha; debiendo diferenciarse ambos aspectos, tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal, así la ya citada STS de 9 de mayo de 2013 señala que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión, recogiendo que ' admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores'.

Sentado lo que antecede y en lo que se refiere al control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato las condiciones generales, que sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a efectos de dicha incorporación, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual.

Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba que el control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas',y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En este mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'

Doctrina, en virtud de la cual, la cuestionada cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y ser comprensible en un plano formal y gramatical, de ahí que deba estimarse el recurso planteado, dado que Dª Agustina no ostenta la condición de consumidora en cuanto en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de mayo de 2009 consta que su destino es la compra de la licencia de taxi nº NUM001 .

La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que deroga las Directivas 85/577/CEE del Consejo referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo , relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, da en su art. 2 un concepto de consumidor similar al del art. 2 de la Directiva 93/13 , la cual, por cierto también es modificada por aquella, y en lo que aquí interesa en su considerando 17 señala que 'La definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúan fuera de su actividad comercial, empresa, oficio o profesión, yal también plasmado en el apartado tercero de la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

En definitiva, no ostentando la demandante la condición de consumidora en aplicación de la doctrina expuesta, queda excluido el concepto de abusividad y no puede llevarse a cabo el análisis del control de transparencia.

CUARTO:En materia de costas, al desestimarse la demanda, las costas devengadas en la primera instancia deben imponerse a la parte demandante ( art. 394 de la LEC ). En cuanto a las causadas en esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento de las mismas al estimarse el recurso interpuesto ( art. 398.2 de la LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMAel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Cuesta, en representación de la entidad CAJA RURAL DE GIJON, COOPERATIVA DE CRÉDITO, contra la Sentencia dictada el 9 de julio de 2015 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 342/2015 tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCAdicha resolución, acordando en su lugar desestimar la demanda interpuesta por Dña. Agustina contra la entidad Caja Rural de Gijón, Cooperativa de Crédito, absolviendo a la citada entidad de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición de las costas de instancia a la parte demandante y sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a dieciséis de Diciembre de dos mil quince. Doy fe.