Sentencia CIVIL Nº 471/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 557/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00471/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G.10037 41 1 2015 0005595

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000557 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000628 /2015

Recurrente: UTE COMSA SAU CONSTRUCCIONES SEVILLA NEVADO SA

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: DANIEL LOPEZ VIVAS

Recurrido: INFRAESTRUCTURAS DE AGUA,INGENIERIA Y SERVICIOS SL, EXCAVACIONES JUSTO DUQUE SL

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ, MARIA DE LA ASUNCION PLATA JIMENEZ

Abogado: HECTOR MANUEL AGUDO CARRIZO, JESUS MARIA GIL BORDALLO

S E N T E N C I A NÚM.- 471/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 557/2016 =

Autos núm.- 628/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 628/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres siendo parte apelante, la demandadaUTE COMSA SAU CONTRUCCIONES SEVILLA NEVADO, S.A. (UTE EL TORNO), representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Crespo Candela,y defendido por el Letrado Sr.López Vivas, y como parte apelada, el demandante,EXCAVACIONES JUSTO DIQUE, S.L., representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Plata Jiménez, y defendido por el Letrado Sr.Gil Bordallo.

Y como demandado, allanado, no interviniente en el recurso, INFRAESTRUCTURAS DE AGUA, INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L., representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y defendido por el Letrado Sr. Agudo Carrizo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 628/2015, con fecha 29 de Julio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador DOÑA ASUNCIÓN PLATA JIMÉNEZ, en nombre y representación de EXCAVACIONES JUSTO DUQUE S.K., contra UTE COMSA S.A.U.-CONSTRUCCIONES SEVILLA NEVADO S.A, Y INFRAESTRUCTURA DE AGUA, INGENIERÍA Y SERVICIOS S.L., DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a las referidas demandadas a abonar a la actora la cantidad de 11.809,50 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de reclamación extrajudicial, ( documento 6, 7 y 8 de la demanda), y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , y todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día16 de Diciembre de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 29 de Julio de 2.016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 628/2.015, conforme a la cual, con estimación íntegra de la Demanda interpuesta por Excavaciones Justo Duque, S.L. contra U.T.E. Comsa S.A.U. Construcciones Sevilla Nevado, S.A. y contra Infraestructuras de Agua, Ingeniería y Servicios, S.L., se condena solidariamente a las indicadas demandadas a que abonen a la demandante la cantidad de 11.809,50 euros, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de reclamación extrajudicial (documentos 6, 7 y 8 de la Demanda), y los que se devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y todo ello con imposición de las costas a las partes demandadas, se alza la parte apelante -codemandada U.T.E. Comsa S.A.U. Construcciones Sevilla Nevado, S.A. (UTE El Torno)- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba, en relación con la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 1.597 del Código Civil ante la falta de concurrencia de los presupuestos exigidos para el ejercicio de la acción directa frente a la codemandada, U.T.E. Comsa S.A.U. Construcciones Sevilla Nevado, S.A. (UTE El Torno). En sentido inverso, la parte apelada -demandante, Excavaciones Justo Duque, S.L.- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda y, por tanto, la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la misma (en cuantía de 11.809,50 euros), en relación con la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 1.597 del Código Civil ante la falta de concurrencia de los presupuestos exigidos para el ejercicio de la acción directa frente a la codemandada, UTE El Torno. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte codemandada apelante en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte codemandada apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta, tanto las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como el artículo 1.597 del Código Civil .

CUARTO.-En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte codemandada apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y codemandada, UTE El Torno, y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba, en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba y, finalmente, en la aplicación e interpretación del artículo 1.597 del Código Civil . Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que la parte actora ha ejercitado en la Demanda la acción directa que contempla el artículo 1.597 del Código Civil , en su condición de subcontratista de la obra de mejora del abastecimiento a las localidades de El Torno y Rebollar (trabajos contratados por administración) adjudicada a la U.T.E. Comsa, S.A.U. Construcciones Sevilla Nevado, S.A. por la Consejería de Fomento, Vivienda, Ordenación del Territorio y Turismo de la Junta de Extremadura. En términos resumidos, la UTE El Torno contrató (subcontrato de obra) a Infraestructuras de Agua, Ingeniería y Servicios, S.L. (Inaser, S.L.) la ejecución de los trabajos consistentes en la apertura de una zanja mixta para la colocación de tuberías de agua y, en la parte superior, tuberías para cables eléctricos recubiertos de hormigón, e Inaser, S.L. contrató, a su vez (subcontrato de obra), a la entidad actora, Excavaciones Justo Duque, S.L., la apertura y tapado de la zanja que habría de realizarse. No existiendo precio cerrado en cuanto a los trabajos subcontratados a Inaser, S.L. esta entidad se ha allanado a la Demanda reconociendo que, a la demandante, se le debe la cantidad que reclama en la Demanda, sin que la hubiera podido satisfacer debido a la que la UTE El Torno no le había abonado el resto del precio que, a su vez, le debía; en tanto que la UTE El Torno se opone a la Demanda alegando que no debía cantidad alguna a Inaser, S.L. debido a los defectos que presenta la obra ejecutada por la misma, cuyo coste de subsanación (incluida la contratación de otra empresa que la ejecutara) era superior a la cantidad retenida (5%) en garantía de la buena ejecución de la obra (en la cantidad de 5.590 euros).

Con carácter previo a abordar el examen específico del fondo de la Impugnación deducida por mor del Recurso de Apelación interpuesto, conviene efectuar una referencia -siquiera somera- a la Primera Alegación del Escrito de Interposición del referido Recurso, donde la parte apelante vendría a sostener que, en el curso del Proceso, la parte actora ya había cobrado parte de las cantidades reclamadas en la Demanda, dado que Inaser, S.L. se había allanado a la Demanda pagando 3.402 euros en la cuenta de la demandante, circunstancia que -según la parte actora- no había sido tenido en cuenta en la Sentencia; de tal modo que se produciría una situación de enriquecimiento injusto si se reclamaba una cantidad superior a la de 8.407,50 euros (que es la diferencia entre la cantidad reclamada en la Demanda y la que había abonado la entidad Inaser, S.L.). Si bien es cierto el hecho que alega la parte apelante en esta primera vertiente del Recurso, sin embargo, también resulta correcta la decisión adoptada en la Sentencia recurrida por cuanto que la controversia se decide en función de los Hechos y Fundamentos de Derecho existentes en la fecha de la interposición de la Demanda, que es cuando se produce los efectos de la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); lo que -ciertamente- no obsta para que -en ejecución de Sentencia- se tenga en cuenta la cantidad que, en el curso del Proceso, ha sido abonada por una de las entidades codemandadas como parte de la cantidad global que ha sido reclamada en la Demanda y que ha constituido el objeto del Juicio.

QUINTO.-Al margen de la cuestión preliminar abordada en el Fundamento de Derecho anterior y, en la medida en que la parte codemandada apelante, UTE El Torno, rechaza -como motivo de oposición a la Demanda y, en esta segunda instancia, como único motivo de su Impugnación- la concurrencia, en el supuesto de autos, de los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción directa que ha ejercitado la parte actora en la Demanda con fundamento en el artículo 1.597 del Código Civil (que se anuda al error apreciativo probatorio, igualmente alegado), se hace necesario desarrollar los parámetros jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo respecto a los particulares propios y necesarios de esta acción.

Sobre la acción que prevé y reconoce el artículo 1.597 del Código Civil , se considera necesario indicar, como premisa inicial, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Junio de 2.000 ha declarado que 'la acción directa la concede el artículo 1.597 del Código Civil al tercero frente al dueño de la obra, pero la razón de ser de esta norma y su fundamento (que, como dice la Sentencia de 11 de Octubre de 1.994 , es: razones de equidad, evitar el enriquecimiento injusto, derecho a manera de refacción, especie de subrogación general derivada del principio de que 'el deudor de mi deudor es también deudor mío', etc.) hacen que alcance también a los contratistas anteriores; es decir, si el dueño de la obra celebra contrato de obra con un contratista, éste subcontrata y éste a otro, etc. cualquiera de los subcontratistas tiene la acción directa frente al dueño de la obra, frente al contratista y frente a un subcontratista anterior. Cuando se ejercita la acción directa, en general y en esta concreta del artículo 1.597 del Código Civil , no se excluye la reclamación al deudor directo y en tal caso, la responsabilidad de ambos es solidaria. Así lo han admitido, para la acción directa del artículo 1.597 del Código Civil , las Sentencias de 29 de Abril de 1.991 y 11 de Octubre de 1.994 '.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de Mayo de 2.008 establece que, en general, la doctrina científica considera que el artículo 1.597 del Código Civil reconoce una acción directa 'a los que ponen su trabajo y materiales' para exigir del dueño de la obra el pago de los créditos que tienen contra el contratista, sin que se trate de una acción subrogatoria ( artículo 1.111 del Código Civil ), pues el titular de esta acción no ejercita el derecho del contratista en sustitución de éste, sino que hace valer su propio crédito. Por otra parte, las doctrinas científica y jurisprudencial incluyen a los subcontratistas entre los legitimados activamente para el ejercicio de esta acción; sobre este particular esa Sala tiene declarado, en Sentencia de fecha 19 de Abril de 2.004 , que 'el artículo 1.597 del Código Civil otorga al subcontratista acción contra el dueño de la obra y no se trata precisamente de acción sustitutiva, sino directa, que excepciona al principio de relatividad de los contratos proclamado por el artículo 1.257 del Código Civil (...), y opera dentro de la limitación cuantitativa que el precepto establece, sin necesidad de tener que reclamar previamente al contratista ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Marzo de 1.996 )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Febrero de 2.008 destaca que la acción directa en el contrato de obra es la que corresponde al subcontratista frente al dueño de la obra, hasta la cantidad que éste adeude al contratista cuando se hace la reclamación, tal como dispone el artículo 1.597 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de Noviembre de 2.004 ). Los presupuestos para el ejercicio de esta acción directa son los siguientes: a) Que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de la obra. b) Que quienes ponen su trabajo y materiales en la obra sean acreedores del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa. c) Que el acreedor directo haya constituido en mora al contratista principal. d) Que el comitente sea deudor del contratista principal en el momento del ejercicio de la acción directa; y e) Que, si el acreedor directo es el subcontratista de obra, el comitente haya prestado su autorización para que el contratista principal pueda en su propio nombre, y por su propia cuenta, pero en interés de ambos, subcontratar la ejecución de todo o parte de la obra principal. La aplicación del artículo 1.597 del Código Civil exige la existencia de un crédito de los que ponen el trabajo o los materiales, nacido precisamente de la prestación del trabajo o los servicios en la obra o de los suministros de materiales para la obra (...). Por otra parte, constituye reiterada posición jurisprudencial, (...), la relativa a que el artículo 1.597 del Código Civil faculta para interponer la acción directa derivada del mismo a quienes ponen su trabajo y materiales en la obra contra el dueño de ésta, es decir, el comitente, siempre que el crédito, que fundamenta la pretensión, exista, y, en principio, resulte exigible, pues se precisa la demostración de la realidad de crédito, y aunque la doctrina entiende que no debe exigirse a la actora una prueba plena y completa, ya que ello podría ser un impedimento insalvable para la efectividad del precepto, (...) (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de Marzo de 1.997 ); asimismo, ha sido declarado por esa Sala (...) que es cuestión puramente de hecho la determinación de la existencia y cuantía del crédito del contratista y subcontratista contra el comitente, por lo que esta materia queda a la apreciación del Tribunal 'a quo' y, por tanto, excluida de la casación (...).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de Diciembre de 2.007 cita la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 27 Julio 2.000 y afirma que 'no cabe estimar que se pueda producir infracción del principio de relatividad del contrato consagrado en el artículo 1.257 del Código Civil , porque la norma del artículo 1.597 del Código Civil constituye una excepción al mismo. Así se concibió originariamente para atenuar el rigor de la eficacia relativa de los contratos, con basamento en la equidad, y así lo viene entendiendo la doctrina de esa Sala'. (...). Finalmente y como requisito de la acción, se requiere que exista un crédito del contratista contra el dueño de la obra, de manera que es la cantidad que éste o el subcontratista deba al contratista, o primer subcontratista en este caso, lo que forma el contenido de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 Julio de 1.997 ); sin embargo, la Jurisprudencia de esa Sala ha venido considerando que puede ocurrir que la prueba resulte imposible para el demandante, que no conoce las relaciones entre el comitente y el contratista, de manera que exigir esta prueba podría convertir en ilusoria la acción directa después de haberle sido reconocida al subcontratista; por ello se invierte la carga de la prueba y es el dueño de la obra (o el contratista anterior) el que sufre las consecuencias de la falta de prueba de que ha pagado y, por tanto, de que no concurre este presupuesto (...).

Por último, la Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 14 de Octubre de 2.010 indica que, como destaca la doctrina, dando por supuesto que la acción directa 'ex artículo 1.597 del Código Civil ' beneficia a los subcontratistas, lo importante es que el contratista principal haya concertado la ejecución de la obra de tal forma que su crédito futuro sea cierto y esté determinado en el contrato principal de obra. El artículo 1.597 del Código Civil habla de 'obra ajustada alzadamente', por lo que podría pensarse que sólo cuando se trate de una obra por ajuste o a tanto alzado tiene aplicación el artículo 1.597 del Código Civil ; no obstante lo cual, el requisito de que el crédito del contratista sea cierto y determinado desde su inicio queda cumplido tanto si el precio de la obra principal se determina por el sistema de precio alzado, como si lo está por unidades de obra, siempre que estén también determinadas el número de unidades a ejecutar.

SEXTO.-Interesa destacar el criterio que adoptó el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.009 , donde se dice que el criterio que el Alto Tribunal acoge en la expresada Resolución era el que mejor permitía conjugar la protección excepcional de los subcontratistas por el artículo 1.597 del Código Civil con el párrafo segundo del artículo 1.170 del mismo Cuerpo legal y con el régimen de la cesión de créditos de los artículos 347 y 348 del Código de Comercio art. 347 1 º, art. 348 y 1.526 a 1.530 del Código Civil , pues si en cualquier caso de pago del comitente al contratista mediante letras o pagarés, y subsiguiente anticipo de su importe al contratista por entidades de crédito, se entendiera que el comitente ya no adeuda nada al contratista sino a las entidades receptoras de los efectos, entonces la protección del subcontratista por el artículo 1.597 del Código Civil sería ilusoria en la mayoría de los casos y, sobre todo, se sometería al subcontratista a la suerte de otro contrato al que también fue totalmente ajeno, el celebrado entre el contratista y las entidades bancarias, pudiendo sólo recuperar de un modo poco explicable jurídicamente, en caso de devolución de los efectos por el Banco al contratista tras su impago por el comitente, una acción que en puridad ya se habría extinguido anteriormente, en el momento de entrega de los efectos al Banco con anticipo de su importe.

Adviértase, asimismo, que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 26 de Septiembre de 2.008 , ha declarado que la Jurisprudencia ha efectuado una interpretación del artículo 1.597 del Código Civil en el sentido de concebirla como una acción directa, que se puede ejercer contra el comitente o contra el contratista o subcontratista anterior, o frente a todos ellos simultáneamente, al estar afectados y obligados en la relación contractual instaurada, que de esta manera se proyecta al comitente y, en tal caso, la responsabilidad de éste y del contratista es solidaria (...), señalando que no se trata de una acción sustitutiva, por lo que cabe ejercitarla sin reclamar previa o simultáneamente al contratista (...), al que basta con haber constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia (...). Además, otras decisiones han precisado que la responsabilidad del contratista y del dueño de la obra, cuando se ejercitan simultáneamente la acción de reclamación ordinaria del crédito y la acción directa contra el comitente, es de naturaleza indistinta o 'in solidum', si bien la responsabilidad del dominus operis se limita al importe máximo señalado en el artículo 1.597 del Código Civil (el del crédito del contratista contra el comitente) (...). Este carácter de la acción, que obsta a la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario, no ha de impedir que el Organo Judicial correspondiente examine si el subcontratista tiene o no un crédito contra el contratista, toda vez que, dada la solidaridad establecida, el deudor solidario puede oponer al acreedor las excepciones que deriven de la naturaleza de la obligación, además de las que le sean personales, en los términos establecidos en el artículo 1.148 del Código Civil , incluso en los supuestos en que no se ejerce la acción para reclamación ordinaria frente al contratista. Sin que sea necesario acudir al artículo 1.853 del Código Civil , que sería llamado a causa por razón de considerar al comitente como un 'garante' del contratista, según defiende un sector doctrinal, aún cuando se obtendría un resultado similar en cuanto a las excepciones 'inherentes a la deuda' en relación con las que el artículo 1.148 del Código Civil , anteriormente citado, denomina 'derivadas de la naturaleza de la obligación'. Entre las excepciones oponibles se han de computar las que conciernen al desarrollo de la relación obligatoria y a su extinción, tales como la de pago o cumplimiento o las relativas a las consecuencias que hayan de tener los incumplimientos eventuales del subcontratista o el cumplimiento defectuoso de la prestación (...).

SEPTIMO.-Pues bien, atendiendo a los parámetros jurisprudenciales expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes, puede ya adelantarse que, en sintonía con los razonamientos jurídicos desarrollados por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, concurren en el presente supuesto -y sin que el hecho abrigue género de duda alguno- todos los presupuestos de exigencia para el éxito de la acción directa que contempla el artículo 1.597 del Código Civil y que ha sido ejercitada por la parte actora en la Demanda en un posicionamiento fáctico y jurídico correcto. Pero es que, además, la Doctrina Jurisprudencial expuesta en los dos Fundamentos Jurídicos anteriores ofrecen cumplida respuesta al contenido de las Alegaciones Segunda a Octava en las que descansa el único motivo del Recurso de Apelación, y que se estima suficiente para motivar la desestimación de la Impugnación, de tal modo que -incluso- se tornaría innecesario un mayor razonamiento jurídico sobre las pretensiones expuestas por la parte apelante en esta sede recursiva.

De esta manera -y en términos sucintos y resumidos-, debemos señalar, en primer término, que Inaser, S.L. (Infraestructuras de Agua, Ingeniería y Servicios, S.L.), en su Escrito de Contestación a la Demanda, además de allanarse a la Demanda, manifestó que la contratista principal (U.T.E. Comsa S.A.U. Construcciones Sevilla Nevado, S.A.) no había abonado todas las cantidades debidas a Inaser. S.L., y que ese era el motivo de no haber liquidado el precio debido a la entidad demandante, debito que no sólo incluía la cantidad debida en concepto de retenciones (5.590,59 euros) sobre la que propuso una cesión de créditos. Por tanto, no se estima correcto afirmar que la deuda de UTE El Torno con Inaser, S.L. fuera inexistente aun cuando no hubiera sido judicialmente reclamada. En segundo lugar, el Juzgado de instancia ha justificado, a satisfacción de este Tribunal, las razones en virtud de las cuales puede considerarse que la UTE El Torno mantiene una deuda pendiente con Inaser, S.L. por los trabajos realizados y no abonados: por una parte el importe de la garantía del 5% para la correcta ejecución de los trabajos contratados (5.590,59 euros), y por otro la cantidad de 14.623,65 euros (10.803,65 euros por incrementos de mediciones y 3.820 euros por materiales), sobre las que existe una liquidación provisional propuesta por la propia UTE El Torno, aunque la liquidación no fuera definitiva o no hubiera sido facturada. La eventual incorrecta ejecución de los trabajos subcontratados a Inaser, S.L. (no probados de manera cumplida) no debe afectar a la acción directa interpuesta por el posterior subcontratista con fundamento en el artículo 1.597 del Código Civil . En tercer lugar, y sobre la cantidad de 14.623,65 euros, ha de insistirse en que, aun cuando no responda a una liquidación definitiva, sí es provisional y, sobre todo, ha sido propuesta por las propia UTE El Torno; por tanto, en principio, estaría reconociendo, cuando menos, la deuda por ese importe. En cuarto lugar, el hecho de que los trabajos subcontratados no afecten a toda la obra no significa que el subcontrato no se concertara a precio alzado; sin que esta apreciación constituya un presupuesto admitido por el Tribunal Supremo para negar la viabilidad de la acción directa ejercitada con fundamento en el artículo 1.597 del Código Civil , como con anterioridad se significó. En quinto lugar, entendemos que la prueba testifical practicada en el acto del Juicio (sustancialmente, la declaración del Jefe de Obra, D Moises ), así como la documental incorporada a las actuaciones, han sido correctamente apreciadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida. En sexto lugar, este Tribunal considera que el éxito de la acción directa que ha sido ejercitada en la Demanda ex artículo 1.597 del Código Civil no se encuentra vinculada a la forma, procedimiento o al método en el que se repararon los defectos que se dicen existentes en la tubería por parte de la entidad Boymosa, sino en la concurrencia de los requisitos de la acción deducida en la Demanda conforme al artículo 1.597 del Código Civil y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, que -sin duda alguna- concurren en el supuesto que se somete a nuestra consideración por mor del Recurso de Apelación interpuesto. Y, finalmente, la Alegación Octava del Recurso de Apelación no constituye sino un Epílogo de la Impugnación sobre la valoración judicial de la prueba practicada en las actuaciones, con respecto a la cual este Tribunal no advierte -como ya se ha señalado- la existencia de error alguno de apreciación.

Consiguientemente, el único motivo, en todas sus vertientes, y, por tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

OCTAVO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NOVENO.-Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deU.T.E. COMSA, S.A.U. CONSTRUCCIONES SEVILLA NEVADO, S.A. (UTE EL TORNO)contra la Sentencia 175/2.016, de veintinueve de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 628/2.015, del que dimana este Rollo, debemosCONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./