Sentencia Civil Nº 471/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 433/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00471/2016

S E N T E N C I A nº 471/16

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a siete de octubre de dos mil dieciséis

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 757/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 433/2016, en los que aparece como parte apelante-demandante, Virtudes , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PILAR ANDRES LAGUNA, asistida por el Abogado D. JOSÉ MARÍA REBOLLO BLASCO; y como parte apelada-demandada PROYECTOS SANTA ISABEL-1 S.L., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ UTRILLA AZNAR, asistida por el Abogado D. JOSE-GUILLERMO SINUES ARMENGOL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 1 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Andrés Laguna DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a PROYECTOS SANTA ISABEL-1 S.L. de las pretensiones en su contra deducidas, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 3 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La demandante reclama de la sociedad demandada el cumplimiento del contrato de 12-7-2005. Y, en consecuencia, la entrega (mediante la correspondiente escritura pública) de la propiedad -libre de cargas- del piso NUM000 , puerta NUM001 de la escalera NUM002 y la plaza de aparcamiento anexa, del edificio sito en RAMBLA000 nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú. De no poder, por ser imposible, pide la resolución del contrato por incumplimiento y condene a la demandada a una indemnización de daños y perjuicios que valora en 150.000 euros, precio que se acordó en dicho documento y que se manifiesta en el mismo como ya pagado a la anterior promotora ('Progebar, S.L.').

SEGUNDO.-La sociedad demandada niega haber suscrito el citado contrato de 12 de julio de 2005; tampoco haber pactado nada en absoluto con la demandante, ni haber recibido de ella los 150.000 euros. No reconoce la firma del contrato por ninguno de los administradores mancomunados de la sociedad; no consta la del Sr. Jose Manuel y la que dice ser del Sr. Alonso es una burda imitación.

TERCERO.-Lasentencia de primera instanciadesestima la demanda porque, en todo caso, faltaría la firma de D. Jose Manuel , como apoderado mancomunado. Y ello con independencia de que fuera cierta la firma del Sr. Alonso .

CUARTO.-Recurre la parte actora.Considera que hubo un consentimiento tácito de la sociedad, como se deduciría del conjunto de la prueba practicada: documentos aportados en el acto de la Audiencia Previa, a los que la Sentencia no hace referencia siquiera, acusándola de falta de exhaustividad ( art. 218 LEC ). Tampoco ha valorado las testificales de los Sres. Dimas y Gines . Ni ha tenido en cuenta la postura pasiva de la demandada.

Por fin, subsidiariamente, insta la no imposición de costas en atención a las especiales circunstancias del pleito.

QUINTO.-Como punto de partida de la valoración de la prueba practicada, la impugnación del documento 4 de la demanda, supone un plus de actividad probatoria por parte de la demandante. La impugnación no supone la ineficacia probatoria del documento de forma necesaria. En este caso, las alegaciones de la demandada más bien se refieren a la no intervención en él del administrador social Don. Alonso . En tal caso, sí que la carga de la prueba de la veracidad de la firma de aquél le correspondía a la parte actora, ex Arts. 217 y 326 LEC .

La duda no permite concluir la realidad y eficacia de dicha firma. Los testigos Don. Dimas y Jose Manuel , pareciendo sinceros en sus afirmaciones, no pueden servir para determinar si era o no su firma. Por lo que la conclusión es que no consta firmado por Don. Alonso .

SEXTO.-Esta dudosa situación (la duda perjudica a quien propuso la prueba) no deja de ser un elemento que configura el entramado del concepto jurídico indeterminado de la 'sana crítica'. Pero, a ello hay que añadir el extraño comportamiento de la demandada que no contestó ninguno de los burofaxes previos a la demanda y en los que se narraba lo mismo que en ésta. Tampoco el representante de aquélla, Sr. Plácido , explicó la razón de dicho comportamiento silente, como mínimo poco cortés según principios básicos de las relaciones comerciales.

Cierto que Don. Alonso puede residir donde le parezca oportuno, pero tampoco favorece a eliminar suspicacias la imposibilidad absoluta de su localización. A lo que -efectivamente- no estaba jurídicamente obligada la demandada. Pero que contribuyen a vislumbrar una situación poco clara en el comportamiento de la demandada.

Sin que, por sí sólo, esto pueda llevar a consecuencia probatoria alguna.

SEPTIMO.-Las testificales Don. Dimas y Don. Gines , que ningún interés directo reflejaron en el pleito, contribuyen a dar verosimilitud a la existencia de algún acuerdo relativo a la Sra. Virtudes y a sus derechos sobre la obra a ejecutar en Vilanova i la Geltrú.

El primero, arquitecto de la obra, reconoció que después de la promotora inicial ('Progebar') apareció la demandada ('P.S.I., S.L.'), en 2005, asumiendo la posición de la primera. Y que sus contactos con ella fueron siempre a través Don. Alonso .

Conocía el tema de la Sra. Virtudes , y explicó con detalle, incluso las reformas que se hicieron para el uso por su madre, de avanzada edad. Situación que conocía Don. Alonso , dijo sin dudar.

OCTAVO.-Don. Gines , quien se desvinculó del proyecto en 2005. Reconoció el documento 4 de la demanda y los presentados en la Audiencia Previa. Estos últimos como comunicaciones entre él y Don. Alonso .

También fue claro al respecto.

Que dudara o no recordara en 2016 de los pagos de 150.000 euros que se hubieran hecho de 'Progebar' a la Sra. Virtudes o viceversa, 11 años después, no es óbice para valorar los documentos que reconoció y que no fueron impugnados por la demandada.

Simplemente, los correos electrónicos obrantes a los documentos 9 y 10 de la demanda demuestran que Don. Alonso conocía y asumía el pacto entre 'Progebar' y Dª Virtudes relativo a la compraventa de una vivienda por parte de ésta; comprometiéndose, incluso, a redactarla en nombre de 'P.S.I.' (habla en plural, 'la haremos').

NOVENO.-La testifical del Sr. Jose Manuel , administrador mancomunado con Don. Alonso de 'P.S.I.' no desmiente lo precedente. No recuerda ni a 'Progebar' ni el tema de la Sra. Virtudes . Representaba a 'CAI Inmuebles' en unas 60 sociedades. Admitió que la gestión la llevaba Alonso , pero que se requería también de su firma, como representante de 'CAI Inmuebles'. Que 'PSI' comprara un solar y no participaciones sociales de otras sociedades tampoco es un impedimento para que asumiera en la continuación del desarrollo de la promoción pactos o acuerdos, derechos y obligaciones que recayeran sobre la promotora inicial.

DECIMO.-La escritura de 12-7-2005, efectivamente, no recoge compra alguna de capital social de 'Progebar' por parte de 'PSI'. Refiere la compra de un solar por 'PSI' con un claro destino de edificación (como así ha sucedido hasta casi su conclusión, según el arquitecto director de la obra) y en la que la adquirente 'PSI' asumía los derechos y obligaciones de la anterior promotora.

Bien es cierto que de esa frase no puede inferirse de forma directa que entre ellos estuviera la relación contractual con Dª Virtudes .

UNDECIMO.-Recapitulando:El Sr. Alonso sí que conocía que la anterior promotora, en cuyo lugar entra, al adquirir el solar en construcción, tenía el compromiso de entregar una vivienda a la Sra. Virtudes .

No queda, sin embargo, probado con certeza absoluta que la Sra. Virtudes hubiese pagado como precio de la vivienda y de su aparcamiento anexo 150.000 euros. No, al menos, de forma que vincule a 'PSI', ya que ese precio sólo aparece en el documento privado de 12-7-2005 en el no que se ha probado que interviniera el Sr. Alonso . Ni tampoco aparece ese dato en los documentos aportados en la Audiencia Previa.

Además, la permuta de una finca en El Vendrell por un precio, ya satisfecho, y la entrega de una vivienda, se compadece mal con la necesidad de un pago adicional de 150.000 euros, además de la entrega de aquella finca.

Tampoco ha aportado la actora prueba documental de dicho pago.

DUODECIMO.-Ahora bien, en esta situación fáctica queda por resolverla cuestión jurídica: El comportamiento del Sr. Alonso , ¿vincula a su sociedad, 'PSI'?

A tal fin habrá que partir de los hechos probados tal y como se han expuesto.

El hecho de que el Sr. Alonso fuera administrador mancomunado no supone un obstáculo automático para dicha vinculación de su sociedad frente a terceros.

Precisamente, la figura delfactor notorioo aparente ( art. 286 C.com ) ha servido 'para proteger a los terceros de buena fe que confiaran fundadamente en la apariencia de una representación que, realmente era inexistente o extralimitada y, al fin, para sancionar, pese a todo, la heteroeficacia de la gestión representativa' ( S.T.S. 256/11, de 11 de abril ).

Por ello, en tales circunstancias el factor vincula al empresario, siempre que sean actos que se refieran al giro o tráfico de la empresa ( S.T.S. 365/2007, de 27 de marzo ).

La S.T.S. de 14 de mayo de 1991 se expresa con precisión cuando se refiere al comportamiento que crea esa confianza en el tercero: '...su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica'.

En la misma línea la S.T.S. 682/12, de 2 de noviembre : 'La empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio del que se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica'.

Y añade, que ante el factor notorio el tercero no tiene la obligación de realizar una investigación en el Registro Mercantil. Podría paralizar el tráfico jurídico y obviar la protección a la apariencia jurídica.

DECIMOTERCERO.-El hecho de que en los documentos aparezcan los Sres. Alonso y Jose Manuel como administradores mancomunados no hace ineficaz una apariencia clara de control de las negociaciones y asunción de obligaciones por parte de aquél, como se desprende de lo ya razonado. Máxime cuando se trata de situaciones habituales en el tráfico inmobiliario, como recoge el propio Sr. Alonso en su correo electrónico de 16 de julio de 2007, punto 5º.

DECIMOCUARTO.-Consecuentemente, procede estimar la demanda, piso y anexa plaza de aparcamiento (no ha opuesto la demandada esa realidad frecuente de vivienda y parking anexo, como unidad jurídica y registral). Habiendo asumido la demandante el pago del IVA correspondiente; así se recogerá en el fallo.

DECIMOQUINTO.-La imposibilidad de cumplimiento 'in natura', dará lugar a la indemnización de daños y perjuicios. Si bien, como el precio de 150.000 euros no se ha probado, consistirá en el valor de una vivienda y anexo igual al objeto del pleito, tasado en el momento que la ejecución se declare no posible. Sin que pueda superar los 150.000 euros reclamados en la demanda.

DECIMOSEXTO.-La estimación sustancial de la demanda llevará consigo la condena en costas de la parte demandada. ( art. 394 LEC ). Sin condena en las de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de Dª Virtudes , debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando parcial, pero sustancialmente, la demanda condenando a la demandada 'Proyectos Santa Isabel-1, S.L.' a que otorgue la correspondiente escritura pública de compraventa y entregue libre de cargas a la actora el piso NUM000 , puerta NUM001 de la escalera NUM002 y su plaza de aparcamiento anexa, del edificio sito en RAMBLA000 , nº NUM003 de Vilanova i la Geltrú, procediendo la demandante al pago del IVA correspondiente a esa operación. Y si ello no fuere posible, la demandada deberá indemnizar a la actora en la forma y medida recogida en el fundamento jurídico 15 de esta resolución. Con condena en costas a la parte demandada. Sin condena respecto a las de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.