Sentencia CIVIL Nº 471/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 101/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil núm 1 de Cádiz
Asunto núm 1224/2011 Sección 6ª
Rollo de apelación núm 101/2017
S E N T E N C I A Nº 471/2017
En Cádiz a veintidos de septiembre de dos mil diecisiete.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de calificación del concurso seguidos
ante el Juzgado de lo Mercantil referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Humberto , defendido por el
letrado Sr. Don Francisco Bernal Espin y representado por el procurador Sr. Alonso García, y por Romeo
, defendido por el letrado Sr. Don José Manuel Hervas Galvan y representado por la procuradora Sra.
Fernández Roche, y en el que es parte recurrida, PROCOHUSOL, defendido por el letrado Sr. Don José
Manuel Hervas Galvan y representado por la procuradora Sra. Fernández Roche, EL MINISTERIO FISCAL y
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROCOHUSOL defendido por el letrado Sr. Don Juan Luis Gordón
Fernández
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo.Sr. Magistrado- Juez de lo Mercantil de Cádiz con fecha 9 de febrero de 2016 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimando íntegramente el informe de calificación de la administración concursal de la entidad Procohusol S.L y del Ministerio Fiscal : Declaro culpable el concurso de la entidad Procohusol S.L. .

Declaro como personas afectadas por la calificación culpable del concurso a Don Humberto y a Don Romeo , en su condición de administradores de la entidad.

Condeno a Don Humberto y a Don Romeo a la pena de 2 años de inhabillitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona jurídica durante el mismo periodo y a la pérdida de derechos que tuviesen como acreedores concursales o de la masa en el concurso de Procohusol S.L. .

Se imponen las costas de éste incidente a los demandados.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso formulado por Romeo .- En dicho escrito de recurso de apelación se sostiene en su considerando primero que el concurso ha de ser considerado fortuito y que la irregularidad cometida en la contabilidad no era en modo alguno relevante en la comprensión de la situación financiera y patrimonial de la concursada. Se critica la relevancia de la ausencia de argumentos contra el Sr. Romeo en relación con las discordancias registrales y con unas compraventas que no fueron inscritas por los compradores, mucho antes de que adquiriera la entidad. En relación con la situación financiera y económica se dice que el informe de la Administración Concursal evidencia a lo sumo una mala previsión en la gestion económica pero nunca una actuación dolosa o culpable.

No podemos atender a las argumentaciones de descargo formuladas.

La imputación que se verifica en la persona de D. Romeo no es la correspondiente a las irregularidades contables relevantes sino que como, bien señala el Juez a quo en su fundamento cuarto, la relativa al artículo 164.2 apartado segundo de la Ley Concursal , esto es, la inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor . La elaboración y presentación de una determinada documentación específica a efectos de la solicitud de concurso en la que se cometen graves inexactitudes supone una quiebra del deber de colaborar con los órganos concursales, cualificada por el legislador con respecto a la conducta del artículo 165.2º de la LC (que solo cubriría una presunción iuris tantum), al ofertar a los mismos información deficiente sobre cuál era su situación real, lo que permite aplicar la presunción 'iuris et de iure' de concurso culpable del artículo 164.2.2º de la LC .

El artículo 6 de la Ley Concursal impone la presentación de documentación complementaria a la solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez y a la administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que analizar las causas de la insolvencia del concursado y las perspectivas de viabilidad de la empresa; entre dicha documentación - artículo 6.2.3 LC - se encuentra 'Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual'. No hace falta que los documentos sean falsos en sentido estricto, sino que basta con que conlleven una tergiversación de la realidad que implique que la información que, según la Ley, deben tener el juez y la administración concursal, no sea veraz; de modo que los criterios para determinar la gravedad de la inexactitud se darán cuando dicha información tergiverse de forma importante o sustancial la imagen del activo o pasivo del deudor (en este sentido, Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de diciembre de 2009 ) La inexactitud grave, a que hace referencia el precepto citado, consiste en la omisión de los documentos preceptivos o de datos relevantes o fundamentales que deben ser aportados con la solicitud de concurso, lo que supone incidir en una falta de adecuación a la realidad de la información que ofrece o debió ofrecer el documento. En consecuencia, supone que se ha incidido en una infracción del deber de diligencia que se imputa al concursado o a su representante legal a título de culpa grave. Por tanto, cualquier inexactitud no es apta para declarar culpable el concurso sino que para que ello sea posible, debe ser de una entidad tal que sea susceptible de ser calificada de grave. Y podrá serlo cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor. Como dice la SAP de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 16-7-09: ' esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio '.

En el caso que examinamos, junto a la solicitud del concurso se presentó la composición de la masa activa, formada por la Nave industrial del Polígono de Tres Caminos, valorada en 1361.467,44 euros; cuatro viviendas de la CALLE000 núm NUM000 de Chiclana de la Frontera, por valor de 390.000 euros y el trastero NUM001 de la CALLE001 de San Fernando, por importe de 3.005,06 euros.

En los textos definitivos resultan hasta 13 inmuebles más, entre trasteros garajes, locales y una vivienda Letra NUM002 complejo El Parque de San Fernando, con diferentes identificaciones registrales que se detallan en la sentencia de instancia, que evidencian la clara inexactitud de la documentación inicial.

En descargo se señala que se vendieron antes de que el Sr. Romeo comprara las participaciones de la empresa, sin que le pueda ser imputable la falta de acceso al registro de aquellas compraventas.

Ciertamente la inscripción en el Registro de la Propiedad no es obligatoria sino voluntaria, y podría darse el caso de que alguien no quiera inscribir una compraventa de un bien inmueble por la razón que sea, más resulta altamente inusual que ello no se produzca, habida cuenta la seguridad que en trafico jurídico inmobiliario otorga la inscripción. Resulta, además, muy extraño que se diga que se han vendido una serie de inmuebles y no quede constancia alguna ni de la escritura ( aun cuando sea copia simple o fotocopia ) ni de los compradores, y además resulta inaudito que una empresa carezca de cualquier justificación documental y personal de dichas transacciones. Solo se aporta, en aras a la justificación ofrecida, con el escrito de recurso, la inscripción registral de una compraventa pero efectuada ésta en escritura de fecha 8 de mayo de 2014( es decir, muy posterior al concurso, pues a fecha 11 de febrero de 2013, estaba inscrita a nombre de Procohusol) de un trastero num NUM003 de la CALLE002 NUM004 y una serie de notas relativas a inmuebles con determinada referencia catastral que lo único que aseveran, a efectos del catastro, que son de titularidad de Procohusol, S.L. pero no de particulares.

El principio de legitimación registral se predica de quien es titular según el Registro y solo puede quebrar con la cumplida demostración de la invocada, y no acreditada, falta de correspondencia de la realidad jurídica extrarregistral con lo que el Registro de la Propiedad publica. Por ello la imputación es absolutamente acertada sin que sea admisible que se diga que se compraron las participaciones de la empresa concursada en agosto de 2011 y poco después, en noviembre de 2011 se solicito el concurso. El punto de partida del análisis es el entendimiento de que un administrador diligente conoce la situación de su empresa. El desconocimiento, por lo general, se presume negligente (TS 24 de mayo de 2013) y debe recordarse que, como ha afirmado anteriormente el TS (sentencias 644/2011, de 6 de octubre , 298/2012, de 21 de mayo , 421/2015, de 21 de julio , 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril , y 363/2016, de 14 de julio ), la expresión «en todo caso» que se emplea en el art. 164.2 de la Ley Concursal no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que - cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador. Asimismo, no cabe exigir el elemento intencional, salvo el que corresponde a la propia conducta ( sentencias 664/2011, de 6 de octubre , 614/2011, de 17 de noviembre , y 343/2015, de 5 de junio ).



SEGUNDO.- Recurso formulado por Humberto .- El mencionado recurso va dirigido a desarticular las irregularidades contables que pone de relieve el Administrador concursal y así se recogen, como relevantes, por el Juez a quo, haciéndose eco del informe de la testigo Virtudes .

Así contrariamente a cuanto se argumenta, en legítima tesis defensiva, por la defensa de D. Humberto , no coincide la contabilidad suministrada a la AC con las cuentas anuales al no contemplarse de forma correcta en las cuentas anuales el derecho de cobro que la concursada tiene con la mercantil Bropsol, S.L. por importe de 1.000.000. €.

En el pasivo corriente, no se recoge la deuda hipotecaria que tiene PROCOHUSOL con Promociones y Construcciones Trellez S.L. Como señala el Juez a quo, la referida irregularidad se contabilizó en el apartado de deudas a corto plazo, y es obvio que teniendo en cuenta su importe, constituye una irregularidad relevante a efectos de conocer la situación patrimonial y financiera de la empresa distorsionando la imagen fiel de ésta.

En relación con la regularización del inmovilizado del ejercicio de 2009, desaparecen partidas de maquinaria y se observa la desaparición de material de contrucción por valor de 400.000 euros. Frente a lo manifestado por la defensa, el Administrador Concursal señaló en su declaración que en la nave no había nada, salvo la grúa pórtico.

Otra irregularidad importante es que en la partida de deudores del ejercicio 2010, existió a favor de la concursada un derecho de crédito por importe de 277.464 euros del cliente Huelcor 2010 S.L. siendo cobrado por el administrador D. Humberto sin que resulte ingresado en la sociedad. Por sentencia recaida en el incidente 316/2013 se estimó la demanda rescisoria de los cobros efectuados por D. Humberto en su propio beneficio de las facturas emitidas por la concursada a la entidad Huelcor 2010 S.L. el día 29 de octubre de 2010 por el importe citado de 277.646,10 euros.

Como se señala por el Juez a quo, no se incluyen los gastos de la promoción que estaba realizando, distorsionando el valor de la existencias que según ellas deberían figurar en un importe de 270.000 euros más.

Por último, el incremento de reservas del ejercicio 2008 a 2009, se produce de forma irregular, al no corresponder aportación alguna a las mismas, no reflejando la realidad de los fondos propios de la concursada.Como se expone en la resolución recurrida y no se combate adecuadamente en el recurso, dicha operación contable no se aporta ni justifica documentalmente por la concursada, la realidad económica en la que debía sustentarse el referido incremento de reservas.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Humberto y D. Romeo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Mercantil de Cádiz en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada y con pérdida de los depósitos constituidos.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./