Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 977/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 977/2017 -I
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 142/2016
Parte recurrente/Solicitante: Victor Manuel , Alexander
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons, Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
Parte recurrida: BBVA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 471/2018
Magistrados:
Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Barcelona, 27 de junio de 2018
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos
de Procedimiento Ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia
número Cuarenta y seis de Barcelona demanda de Alexander y Victor Manuel contra CATALUNYA BANC
SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) pendientes en esta instancia al haber apelado la
parte demandante la sentencia que dictó el dicho Juzgado el día diecisiete de marzo de dos mil diecisiete.
Han comparecido en esta alzada la parte apelante Alexander y Victor Manuel representada por el
procurador de los tribunales Sr. Juan Álvaro Ferrer Pons y defendida por el letrado Sr.Albert García Borras
así como la parte demandada en calidad de parte apelada representada por el procurador de los tribunales
Sr. Ignacio López Chocarro y asistida del letrado Sr. Ignasi Fernández de Senespleda

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: " FALLO: Que con desestimación de la demanda interpuesta por Alexander y Victor Manuel contra CATALUNYA BANC SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA ) debo absolver y absuelvo a de todos los pedimentos de la parte actora. Se imponen las costas a Alexander y Victor Manuel ".



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada.

Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día doce de junio pasado.

Actúa como ponente el Magistrado Sr. D. Jordi Lluís Forgas Folch .

Fundamentos

1.- La sentencia de la primera instancia, desestimó la demanda formulada por Alexander y Victor Manuel contra CATALUNYA BANC SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) y en la que pretendía, según se especificó en el escrito de demanda (fs. 1, vuelto y 31), que se declarase la nulidad (anulabilidad), por error vicio en el consentimiento prestado en la adquisición, el 13 de enero de 2004, de 24 títulos de acciones preferentes por un total valor nominal de 24.000 euros y la condena a que se restituyan las prestaciones de conformidad con la Ley devolviendo el capital invertido, menos la cantidad ya percibida por el FGD con devolución de los intereses percibidos por los actores, más los intereses legales desde la fecha de los contratos por la totalidad de la cuantía invertida hasta de los contratos por la totalidad de la cuantía invertida hasta la fecha de la venta de las acciones y desde la misma hasta la sentencia. Subsidiariamente, ejercitó acción de nulidad por causa ilícita, infracción grave de información y error obstativo, sustentando la misma pretensión de condena. Finalmente y de forma subsidiaria ejercitó acción de resarcimiento de daños y perjuicios con la pretensión de condena a la parte demandada del pago de las suma de 16.010,78 euros.

2.- Frente a aquel pronunciamiento, recurre en apelación la parte demandante, recurso con el que pretende se estime, íntegramente, la demanda en su día formulada, alegando la (i) procedencia de la acción de nulidad (anulabilidad) por error vicio en el consentimiento así como de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

3.- En las presentes actuaciones consta en el documento número 3 de la contestación de la demanda que los demandantes conjuntamente fueron titulares, por compra de 13 de enero de 2004, de 24 participaciones preferentes serie B (f.127) que procedieron a vender en los meses de abril y mayo de 2010, y que, con posterioridad, los demandantes procedieron a adquirir, por separado y/o conjuntamente, participaciones sociales de la demandada en el mismo año 2010 por el mismo importe total que en las del año 2004 (docs. 4 a 5 de la contestación a la demanda).

La sentencia de la primera instancia, respecto de la acción ejercitada en primer lugar, señaló que no podía entenderse acreditada falta de información atendido el ' perfil inversor ' de los demandantes, que según la parte demandada, quedaba reflejado operaciones de efectuados por aquellos en los docs. 1 y 2 de la contestación a la demanda), así como por el hecho de que se suscribieran sucesivamente participaciones sociales en 2004, se vendieran en 2010 y en el mismo año se procedieran a adquirir otras en el mismo año.

También se tuvo en cuenta la testifical de la empleada de la demandada, Sra. Loreto , que indicó que sí se dio información a los actores, aunque no consta en las actuaciones folleto informativo y/o la realización del test MiFID.

3.1.- Se debe recordar que: (i) Las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes se consideran híbridos de renta fija y variable porque puede no cobrar el cupón si se cumplen dos condiciones: (i) que el emisor no haya obtenido beneficios y (ii) que además no se haya pagado dividendo a los accionistas. Existe también otra diferencia entre un producto y otro y es el que en las participaciones preferentes el cupón se pierde, mientras que en las obligaciones subordinadas sólo se difiere, y el cupón se cobrará cuando el emisor vuelva a tener beneficios.

Por otro lado, ambos aparecen configurados en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en la Ley del Mercado de Valores. Aquel carácter complejo se deduce también de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

(ii) Se debe entender que CATALUNYA BANC SA sí prestó un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011), calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en aquel caso, un swap) realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 ).

(iii) Como señaló la STS de 9 de septiembre de 2014 " Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan ".

3.2.- Cuando se concertaron algunas de las operaciones aquí discutidas ya se había promulgado la Ley 47/2007, diciembre, que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/ CE, de 21 de abril, (la denominada normativa MiFID) relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Sin embargo, ya el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos.

La STS de 20 de enero de 2014 señala que los deberes legales de información referidos " responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar ".

3.3.- Al hilo de los motivos que sustentan la presente litis, se debe recordar también que la parte demandante no transmitió final y voluntariamente los títulos ya que, de sobras es sabido, aquélla (y otros muchísimos clientes de la entidad) se vio compelida a ello ante la deficiente gestión llevada a cabo por la demandada. No tratándose de una venta o transmisión de las obligaciones de carácter voluntario, ni el percibo de los réditos por parte de los actores ni la transmisión al FGD por la resolución del FROB de 7 de junio de 2013 expresan una firme voluntad de convalidar el contrato en los términos en los que se expresa el Código Civil.

En este sentido cobra especial relevancia la STS de 29 de marzo de 2016 que señala que " (R)especto a los datos posteriores a la suscripción de los contratos, porque justamente por ser posteriores, no pueden excluir la existencia de error al contratar. Además esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones, para descartar que estemos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni, incluso, el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer, sin ninguna duda, dicha situación confirmatoria ".

3.4.- Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civil ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civil , esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto voluntario que implique necesariamente la renuncia a aquélla. De ahí que no pueda entenderse que el canje de obligaciones subordinadas por acciones implicara la convalidación del contrato inicial.

Anudado a lo anterior y en cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del CC , en el supuesto de pérdida jurídica, el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FROB, de ahí que deban desestimarse las alegaciones de la parte apelante al respecto.

4.1.- Asimismo añade la STS de 8 de julio de 2014 que la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras ' prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros ', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

4.2.- En el caso, diversamente a lo sustentado en la sentencia de la primera instancia, hemos de considerar que se facilitó una información inoportuna, inexacta, incompleta o poco clara y sin la antelación suficiente.

Se debe recordar al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista y respecto a la información precontractual -que la referida STJUE declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable- no consta que fuera facilitada a la parte demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

4.3.- Por último, señalar que, en la regulación vigente, tanto bancaria como del mercado de valores, se establece la necesidad de una información precontractual con notable intensidad y, en su caso, adecuada al producto. Sin embargo, reiteradamente, la información se facilita en la práctica sin un formato homogéneo, en un lenguaje excesivamente técnico o en documentos precontractuales y publicitarios que están redactados y presentados de tal forma que es difícil distinguir en ellos la información más relevante, con merma de la eficacia y utilidad de dicha información en la medida en que al minorista le resulta complicado entender adecuadamente el producto o servicio ofrecido y entender adecuadamente los riesgos que conlleva o distinguir sus elementos principales o accesorios. En este sentido se debe tender a exigir a las entidades financieras la clasificación de los productos en virtud del indicador de riesgo de cada uno de ellos, indicador de riesgo que debe ser claro y conciso para el consumidor sobre el tanto por ciento de devolución del principal (capital) invertido y el plazo de tiempo para la devolución así como alertas sobre la liquidez del producto, esto es, sobre los riesgos de venta anticipada de éste o alertar en general sobre la complejidad de los mismos.

5.1.- Como reiteradamente ha vendido señalando la última jurisprudencia del TS sobre el particular, la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, pues a ella le compete el deber de informar en los términos expuestos.

C omo ya señaló la STS de 12 de enero de 2015 , no debemos olvidar que " En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores ".

De ahí que, en el caso de autos, fundada indefectiblemente la acción de nulidad (anulabilidad) ejercitada con base en la concurrencia de un error vicio en la prestación del consentimiento por parte de los actores en la adquisición de los meritados productos financieros en el año 2004, se haya constatado que se facilitara, por parte de la demandada, información alguna a los actores, que niegan haber recibido.

La obligación de prestar información por parte de la entidad financiera, como ya hemos apuntado, es activa y no se ve suplida con la simple entrega del folleto si no que el cliente, inversor, minorista, conservador y sin experiencia debe ser consciente de los riesgos que entraña el producto antes de contratar ya que consta que se manifestaran de forma expresa los riesgos y características del producto .

Por otro lado, en la adquisición de nuevo de participaciones preferentes en el año 2010 después de haber procedido a vender las mismas, la revisión de la prueba testifical de la referida empleada de la entidad crediticia tampoco revela, en aplicación de las reglas de la sana crítica, que se ofreciera a los actores la oportuna información. Tampoco el hecho de que los demandantes hubieran adquirido con anterioridad el mismo producto financiero, conlleva necesariamente, atendida la referida jurisprudencia, a considerarlos como inversores profesionales, pues no hay prueba positiva de que lo fueran los demandados.

5.2.- En este sentido, resulta clara, entre otras, la STS 1 de marzo de 2018 cuando señala que " Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente o no idénticos a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes".

Añadiendo dicha sentencia que "Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Concluyendo dicha resolución que "Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Canje que, por otra parte, sí que resultó válido y que reportó que los clientes recuperaran una parte significativa de la inversión realizada" doctrina reiterada en las SSTS de 13 y 15 de marzo de 2018 , ya que, conforme a la doctrina expuesta, cabe concluir que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no privan de legitimación activa a los demandantes, ni impide el ejercicio de la acción de anulabilidad por error en la prestación del consentimiento.

6.- En consecuencia, revocamos la sentencia del juzgado de primera instancia y estimamos la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de la adquisición de participaciones sociales por la concurrencia de error vicio y se proceda a la restitución de las prestaciones realizadas, con sus respectivos intereses desde la fecha de pago, aminorando el capital que deben recibir los demandantes con la detracción de las cantidades recuperadas por el canje de las acciones.

Ello se desprende de la reiterada doctrina jurisprudencial sentada al respecto, que, por otro lado, no tiene otro fundamento que lo establecido en los arts. 1303 y 1108 del CC , esto es, la de que el importe al que debe ser condenada la entidad financiera demandada resulta de aminorar de la suma total de la inversión, las cantidades percibidas por la parte actora como rendimientos de aquélla, así como también debe minorarse la cantidad percibida por el rescate del FGD y todo ello con el interés legal desde la fecha del otorgamiento de los contratos declarados nulos, así como desde la fecha de la retribución de los rendimientos percibidos por los actores. Por todo ello procede la aplicación del interés legal de la suma invertida que se computará desde la fecha de adquisición del producto.

En este último sentido, la reciente STS de 30 de noviembre de 2016 , en el recurso de casación planteaba los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual de la suscripción de estos productos financieros como los suscritos por los actores, estimó el recurso y acordó mantener los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, pero añadió y, sobre todo, precisó que los demandantes tienen que devolver a la entidad bancaria los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, y que la restitución de las cantidades percibidas por los inversores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde la fecha de su percepción.

El STS recuerda que los efectos de la declaración de nulidad de adquisición de estos productos financieros alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes, lo que implica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Dicho lo anterior debe señalarse que sí procede la condena al pago del interés legal desde el momento del otorgamiento de las órdenes de compra pues es unos de los efectos de la restitución que sanciona el art.

1303 del CC , pero debe precisarse que los intereses legales sobre los rendimientos percibidos se aplicaran desde cada retribución de los mismos.

De ahí que, en definitiva, se deba estimar la demanda y declarar la nulidad de las órdenes de compra meritadas por la concurrencia de error vicio y se condena a la parte demandada a la devolución del capital total invertido en la adquisición de ese producto financiero [24.000 euros] y los intereses legales desde la fecha de esas adquisiciones menos el importe recibido por la venta al FGD [que la parte demandada cifró en 7989, 22 euros] y los rendimientos percibidos por los actores que hayan resultado acreditados así sus intereses desde la fecha de la retribución de los mismos, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

7.- La estimación del recurso no conlleva la imposición de las costas devengadas en esta alzada pero sí las devengadas en la primera instancia que se imponen a la parte demandada al haberse estimado en su integridad la demanda en su día formulada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Alexander y Victor Manuel contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y seis de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca y se dicta otra sentencia por la que estimamos la demanda formulada por Alexander y Victor Manuel contra CATALUNYA BANC SA (hoy BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA) y se condena a la parte demandada a la devolución del capital total invertido en la adquisición de ese producto financiero [24.000 euros] y los interese legales desde la fecha de esas adquisiciones menos el importe recibido por la venta al FGD [7.989, 22 euros] y los rendimientos percibidos por los actores acreditados en las actuaciones y sus intereses desde la fecha de la retribución de los mismos, lo que todo ello se determinará en ejecución de sentencia así como las costas devengadas en la primera instancia que se imponen a la parte demandada al haberse estimado la demanda y sin imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos