Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 315/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00471/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio: PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004221
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000315 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000452 /2017
RECURRENTE: Andrés
Procuradora: MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado: ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
RECURRIDOS: Argimiro , Arturo , Valentina , Verónica
Procurador: CESAR MARIA NICOLAS GUTIERREZ MOLINER
Abogado: FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN
SALVADOR y D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 471.
En Burgos, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 315 de
2.018, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 452/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2.018 , sobre acción negatoria
de servidumbre de paso y declarativa de dominio, en el que han sido partes, en esta segunda instancia,
como demandante-apelante, D. Andrés , representado por la Procuradora Dª María del Carmen Velázquez
Pacheco y defendido por el Letrado D. Alejandro Suárez Angulo; contra los demandados-apelados, D. Arturo
, Dª Valentina , D. Argimiro y Dª Verónica , representados por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y
defendidos por el Letrado D. Fernando González de la Puente. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO
MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Carmen Velázquez Pacheco en nombre y representación de D. Andrés contra D. Arturo , Dª Valentina , D. Argimiro y Dª Verónica , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones mantenidas contra ellos. Las costas procesales serán de cuenta de la parte demandante'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante, en su condición de propietario de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Santamaría de Tajadura (Burgos), se formuló demanda promoviendo juicio ordinario contra los demandados, copropietario para sus respectivas sociedades de gananciales de la parcela NUM002 del mismo polígono lindante por el sur con la parcela del actor, ejercitando acción negatoria de servidumbre de paso, alegando que en el año 2015 los demandados abrieron una puerta metálica en el vértice noroeste de su finca lindante con la parcela del demandante y desde la misma atraviesan terreno perteneciente a ésta finca para salir a la vía pública, ello sin tener a su favor servidumbre o derecho de paso que grave la finca del demandado, por lo cual se solicita que se declare la que finca de los demandados no tiene derecho de paso a través de la finca del actor y se les conde a cerrar la puerta que han abierto en la valla de su finca y que da a la finca del actor. Y a tal pretensión se opusieron los demandados alegando que el vértice noroeste donde se ha abierto la puerta linda con la CALLE000 del pueblo de Santamaría de Tajadura, y que por ello el terreno por el que se pasa y que el actor afirma ser parte de la parcela de su propiedad es en realidad terreno público. La sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar probado que la puerta abierta por los demandados está ubicada en la parcela propiedad de los mismos y no invade la parcela propiedad del actor. Y contra tal sentencia se alza el demandante interponiendo recurso de apelación y solicitando que se revoque y dicte otra que estime la demanda con costas para los demandados, invocando como motivo del recurso el error en la apreciación de la prueba por considerar que tanto la prueba pericial judicial como la contestación del Catastro al oficio remitido acreditan que la parcela NUM002 de los demandados no linda con la CALLE000 o terreno público sino con la parcela NUM000 propiedad del actor por la cual se pasa para entrar o salir por la puerta abierta. Los demandados por su parte se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia con costas para el recurrente, estimando que si se ha probado que la puerta abierta linde con terreno público.

Segundo.- El objeto de la presente controversia no es otro que determinar si la franja pintada en amarillo en el documento número 4 de la demanda, sita junto a la puerta abierta en el vértice noroeste de la parcela NUM002 de los demandados y por la cual éstos pasan para entrar o salir a su parcela desde tal puerta, es terreno perteneciente a la parcela NUM000 del actor, tal como sostiene éste en su demanda con la consecuencia que el paso por tal franja de terreno sería ilícito dado que se no invoca la existencia de servidumbre de paso que grave la finca del actor a favor de la finca de los demandados, o si tal como sostienen los demandados en su contestación es terreno público en concreto forma parte del a CALLE000 de Santamaría de Tajadura.

Las fincas de los litigantes, quienes son hermanos, provienen de la concentración parcelaria efectuada en el pueblo de Santa María de Tajadura, por lo cual su definición en atención a su ubicación, lindes y superficie viene representada por los títulos de adjudicación de la concentración que constituyen los títulos de propiedad, y consiguientemente por los planos de la misma que a su vez en esencia coinciden con los planos catastrales basados en los planos de la concentración.

La finca del actor es la parcela NUM000 del polígono NUM001 sita al sito de DIRECCION000 de Santamaría de Tajadura, en concreto al sur del núcleo urbano y junto al CAMINO000 que es prolongación de la CALLE000 del pueblo. Tal finca según su título tiene 940 metros cuadrados, y linda al Norte con la parcela NUM003 y casco urbano del pueblo, al Sur con la parcela NUM002 de los demandados, al Este con arroyo, y al Oeste en línea quebrada con forma de un cuatro, con casco urbano ( CALLE000 ) en la zona norte y CAMINO000 en la zona sur.

Por su parte los demandados son copropietarios, para sus respectivas sociedades de gananciales, de la parcela NUM002 del polígono NUM001 al sur de la anterior, cuenta según título con 2.020 metros cuadrados de superficie, y linda al Norte con la parcela NUM000 del demandante, al Sur con la parcela NUM004 , al Este con arroyo, y al Oeste con el CAMINO000 .

Pues bien, tal como se deriva de los títulos y de los planos de concentración y catastro, la parcela NUM000 del actor y la NUM002 de los demandados tiene por linde una línea recta que toma como vértice Este un arroyo y como vértice Oeste el CAMINO000 , quedando la parcela NUM000 al Norte de tal línea o linde divisorio y la parcela NUM002 al Sur del mismo linde.

En tal tesitura debe compartirse la conclusión del perito judicial designado, también confirmada por la Gerencia del Catastro, según la cual la parcela NUM002 de los demandados sólo linda por su Norte con la parcela NUM000 del actor, no teniendo otro linde, debiendo por ello descartarse que la parcela NUM002 linde la CALLE000 o con el casco urbano de Santa María de Tajadura, y que por ello la zona situada al norte de la puerta abierta en el vértice noroeste de la parcela NUM002 sea la CALLE000 , pues esta se sitúa al oeste de la parcela NUM000 y no al norte de la parcela NUM002 , que tan sólo tiene como linde Oeste el CAMINO000 , que es prolongación de la citada CALLE000 . La conclusión del perito de la actora situando la CALLE000 al norte de la puerta abierta, es rechazada por el perito judicial, quien en su informe señala los motivos del error del perito de parte, pero en todo caso no puede asumirse pues contradice de forma evidente lo que de una forma clara y sencilla se deriva de los títulos reflejados en los planos de concentración y en los planos catastrales. Admitir la conclusión del perito de la demandada, que el perito judicial y el centro catastral rechazan, su pone sencillamente desconocer los lindes marcados para las parcelas y vulnerar los títulos de propiedad.

Por lo dicho, y tal como señala el perito judicial, la mayor parte de la zona pinta de amarillo del documento cuatro de la demanda, está ubicada en la parcela NUM000 propiedad del actor, y dado que la finca del actor no está gravada como finca sirviente por servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados como finca dominante, pues no se ha invocado título en tal sentido (principio de libertad del dominio del art. 348 del CC ), ni tal paso sería preciso pues la parcela NUM002 linda por su Oeste con el camino, el paso que se ejercita por tal zona de terreno perteneciente a la parcela NUM000 es un paso ilícito realizado sin título que lo ampare y sin el consentimiento del propietario de tal parcela, debiendo por ello los demandados condenados a abstenerse en lo sucesivo a pasar por dicha zona de terreno.

Ahora bien, tal como señalo el perito judicial y se ve claramente en los planos por éste levantados, la puerta abierta por los demandados en el vallado de su parcela, en el vértice noroeste, está ubicada en la parcela NUM002 propiedad de los demandados, sin invadir la parcela NUM000 propiedad del actor, y tal como se observa en el plano levantado por el perito judicial entre tal puerta y el linde de la parcela NUM002 existe un espacio separador a mod de un triángulo que tiene por base la puerta, altura el camino y el linde Norte de la finca NUM002 , y el vértice el que lo es del linde Norte con el camino. No se ha practicado prueba al respecto, pero no puede descartase la salida directa al camino por tal puerta sin pasar por el terreno de la finca del actor, habiendo incluso señalado el perito judicial que en su origen las dos parcelas de concentración tuvieran una misma entrada desde el camino en el sitio donde está ahora la puerta. Por ello debe desestimarse la segunda pretensión deducida en la demanda, referente al cierre de tal puerta, pues la misma está situada en la parcela de los demandados y no invade la parcela del actor. Y por lo demás no cabe entrar sobre la cuestión si una parte del vallado de la parcela NUM002 invade la parcela NUM000 , o si la finca del actor invade la parcela de los demandados, pues tales cuestiones no han sido planteadas en el presente juicio, cuyo objeto de controversia se limita a el paso por la zona de amarillo del documento cuatro de la demanda, y el cierre de la puerta referida.

En definitiva, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y con el mismo la demanda, en el sentido de declarar que la zona pintada de amarillo en el documento cuatro de la demanda es terreno perteneciente a la parcela NUM000 propiedad del actor y que los demandados no tienen derecho a pasar por tal terreno, por lo que deben ser condenados a abstenerse de hacerlo en lo sucesivo, al tiempo que se desestima la pretensión de condena de los demandados al cierre de la puerta abierta en el vallado de su parcela junto al vértice noroeste.

Tercero.- La estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes ( art. 394-2 de la LEC ), mientras que la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas procesales de la segunda instancia ( art. 398-2 de la LEC ).

En atención a todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Andrés , contra la Sentencia nº 109/2018, de 25 de abril, dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 452/17, del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de Burgos contra don Arturo , doña Valentina , don Argimiro y doña Verónica y, en su consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia dictada dictando en su lugar otra que, primero , se desestima la pretensión de deducida en la demanda sobre el cierre de la puerta abierta por los demandados en la valla metálica que cierra su parcela NUM002 del polígono NUM001 de Santa María de Tajadura (Burgos), en el vértice noroeste de la misma, y segundo, se declara los demandados no tienen derecho de paso por el terreno sito al norte de tal puerta señalado como una franja pintada de amarillo en el documento cuatro de la demanda, en la medida que tal terreno está ubicado en la parcela NUM000 del polígono NUM001 propiedad del actor, en los términos señalados por el perito judicial, condenando a los demandados a abstenerse de pasar en lo sucesivo por tal terreno; todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia y las ocasionadas en esta alzada por el recurso de apelación.

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la devolución al recurrente del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario de infracción procesal en el plazo de veinte días desde su notificación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.