Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 538/2018 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 538/2018 - AUTOS Nº 1395/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SRA. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 471/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL
GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a de catorce de diciembre dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 538/2018- los autos de Divorcio nº 1395/2016 del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Gema contra D. Jose Pedro ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 31 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo, en parte la demanda presentada por el Procurador D. Germán Rebertos Báez en representación de DÑA. Gema , contra D. Jose Pedro , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y acordando como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes: 1º) Se atribuye a la madre, DÑA. Gema la guarda y custodia del hijo menor de edad, quedando compartida la patria potestad.

2º) Se atribuye a DÑA. Gema y a los hijos en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del que fue domicilio familiar sito en DIRECCION001 , C/ DIRECCION002 Nº NUM000 .

3º) Se establece a favor de D. Jose Pedro y respecto del hijo menor de edad, el siguiente régimen de visitas: .- Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, en inviernos y las 21:00 horas en verano .- La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano en los términos siguientes, a falta de acuerdo de los progenitores en otro sentido: Los periodos vacacionales de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero desde el día siguiente a la finalización de las actividades escolares del menor a las 17.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20.00 horas.

Los periodos vacacionales de Semana Santa se dividirán también en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores a las 17.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 20.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

Las vacaciones del verano se dividirán en los siguientes periodos: I) Desde el día siguiente al de inicio de las vacaciones a las 11.00 horas hasta el día 1 de julio a las 11.00 horas II) Desde el 1 de Julio a las 11:00 horas al 16 de Julio a las 11:00 horas.

III) Desde el 16 de Julio a las 11:00 horas hasta el 1 de agosto a las 11:00 horas.

IV) Desde el 1 de agosto a las 11:00 horas hasta el 16 de Agosto a las 11:00 horas.

V) Desde el 16 de Agosto a las 11:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 11:00 horas.

VI) Desde las 11.00 horas del 1 de septiembre al día anterior la inicio de las actividades escolares a las 11.00 horas.

Tales periodos se disfrutarán alternativamente por cada uno de los progenitores.

Corresponderá a la madre elegir los periodos de disfrute vacacionales los años impares y al padre los años pares.

La entrega y recogida del menor se efectuará en el domicilio materno, por el padre o persona de su círculo familiar más cercano.

Durante el disfrute de los periodos vacacionales quedarán en suspenso las visitas de fin de semana.

4º) Se establece a cargo de D. Jose Pedro una pensión de alimentos a favor de los hijos por importe de 250 euros mensuales por cada uno de ellos, que se ingresarán en la cuenta que al efecto se designe por la madre, dentro de los cinco primeros días del mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50% por ambos progenitores.

5º) Se fija una pensión compensatoria a favor de DÑA. Gema , por importe de 200 euros al mes y a cargo de D. Jose Pedro , actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC y a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se facilite al efecto por la actora.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se recurre, resuelve la demanda presentada por doña Gema contra don Jose Pedro , y acuerda el divorcio de ambos, atribuye a la demandante la guarda y custodia del hijo común, menor de edad fijando un régimen flexible de visitas a favor del padre, atribuye a la esposa e hijos el uso del domicilio familiar, fija en 250 euros la pensión de alimentos para cada uno de los hijos, y pensión compensatoria a favor de la esposa de 200 euros. Recurre la sentencia el demandado solicitando que la pensión compensatoria se reduzca a 100 euros o subsidiariamente que se limite su duración a tres años.



SEGUNDO.- - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (LA LEY 125216/2009) [RC n.º 1369/2004])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -- entre otras razones, porque el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889). Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (LA LEY 231765/2010) [RC n.º 514/2007] y 14 de febrero de 2011 (LA LEY 2161/2011) [RC n.º 523/2008]).

Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de los juzgados al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en apelación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005], de 28 de abril de 2010 (LA LEY 49079/2010) [RC n.º 707/2006] y de 4 de noviembre de 2010 (LA LEY 231765/2010) [RC n.º 514/2007]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura --que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores-- y el elemento personal, --pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión.

La Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de julio de 2009 se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio 'cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba desestimarse el recurso tanto en la petición principal, como en la subsidiaria, ya que se ha probado que la señora Gema desde que se casó se ha dedicado al cuidado de la familia y ha trabajado en el negocio del que es titular su ex marido, que su formación profesional es deficiente, lo que le obstaculiza para acceder al mercado laboral, máxime cuando el único trabajo que ha tenido tras la separación ha sido el de limpieza por cuenta ajena y por períodos de tiempo cortos, por el contrario el recurrente posee una empresa dedicada al transporte que genera ingresos no desdeñables.

Todo ello conlleva a desestimar el recurso con la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas al recurrente en aplicación de los arts. 398 y 394 LEC .



CUARTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar López-Cózar Ruiz en nombre y representación de Don Jose Pedro contra la sentencia de 31 de Enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Nº 1395/2016 confirmando la misma, con expresa condena en costas al recurrente.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.

EL/LA LETRADO/A. DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA