Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 670/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0078917
Recurso de Apelación 670/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 474/2017
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. DAVID MARTÍN IBEAS
APELADO: D. Santos y D. Secundino
PROCURADOR: D. JORGE VÁZQUEZ REY
SENTENCIA Nº 471
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
En Madrid, diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento Ordinario 474/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre
partes, de una, como demandantes-apelados D. Santos y D. Secundino , representados por el Procurador
D. JORGE VÁZQUEZ REY y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A.
, representada por el Procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS y defendida por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de junio
de 2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de junio de 2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey , en nombre y representación de D. Santos y D. Secundino , contra Bankia S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Bancaja, que vinculaba a los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, declarándose, en su consecuencia, la nulidad del contrato de depósito o administración de valores asociado a aquella orden de compra , así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, por posterior canje, CONDENANDO a la expresada parte demandada a restituir el capital invertido por la cantidad de 13.200 euros , e intereses legales desde la fecha depósito de la cantidad, todo ello con deducción de las suma percibida por la parte actora en concepto de venta de títulos, 3.862,30 euros, y de los intereses brutos o rendimiento contractual, con más intereses legales desde su percepción.

Se imponen las costas procesales causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 18 del corriente.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 155/2018, de 12 de junio de 2018, del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Madrid , dictada en el Procedimiento ordinario nº 474/2017, que difieran de los siguientes:
PRIMERO. - Los demandantes son los hermanos D. Santos y D. Secundino , y adquirieron las participaciones preferentes litigiosas de 44 títulos de BANCAJA, que fue sucedida por BANKIA, S.A., por valor nominal de 26.400 € por medio del legado de su abuela Dª Ángeles , fallecida el 1 de febrero de 2011.

Después del canje de las participaciones preferentes por acciones ocurrido el 30 de marzo de 2012, dichos títulos fueron vendidos el 9 de octubre de 2012, obteniendo un resultado de 3.862,30 €.

La demanda fue presentada el 24 de abril de 2017, ejercitándose la acción de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios.

En la sentencia recurrida se estimó la acción de nulidad ejercitada en la demanda, sin que se llegara a examinar la segunda acción.



SEGUNDO. - La representación procesal de BANKIA, S.A., recurrió en apelación por entender que había caducado la acción ejercitada, y que los actores carecían de legitimación para ejercitar las acciones derivadas del canje procedente de las acciones preferentes, desde el momento en que vendieron dichas acciones el 9 de octubre de 2012. Oponiéndose la parte apelada, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida, y entendiendo que el momento inicial para contar el plazo de caducidad es el 10 de mayo de 2013 en que presentaron la solicitud del proceso de arbitraje. Y que en el caso de revocar la sentencia por la caducidad de la primera acción ejercitada se examine la petición subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.



TERCERO. - En cuanto a la legitimación activa de los apelados, proviene de su condición de legatarios, pues desde el momento en que aceptaron la herencia de su abuela-causante, se subrogaron en sus derechos y obligaciones, haciéndose cargo en este caso de las participaciones preferentes adquiridas por ella, y teniendo completo y cabal conocimiento de su contenido en la fecha del canje por acciones. Por lo que subsistió su derecho a ser resarcidos de las pérdidas patrimoniales, después de la venta de las acciones que obtuvieron por medio de dicho canje, sin que dicha operación determinara la extinción de su legitimación activa, teniendo en cuenta, que la acción indemnizatoria por responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC no había prescrito, cuando presentaron la demanda el 24 de abril de 2017.

Por lo que respecta a la primera acción de nulidad ejercitada en la demanda tiene razón la parte recurrente porque entre la fecha del canje de las participaciones preferentes por acciones, y el día de la presentación de la demanda, transcurrieron más de los cuatro años de caducidad previstos en los artículos 1301 y siguientes del C.C . Existiendo un error de cómputo en el penúltimo párrafo de la página 6 de la sentencia recurrida, donde se dijo que el canje forzoso se produjo en el mes de mayo de 2013, cuando fue el 30 de marzo de 2012, según consta en el hecho sexto de la demanda, a los folios 8 y 9 de autos, constando los extractos bancarios del canje a los folios 103 a 105 de autos, en el documento nº 6 de los adjuntos a la demanda.

Para resolver sobre la caducidad de la acción de nulidad, según la sentencia nº 318, de veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho, dictada en el Recurso de Apelación 341/2018, de esta misma Sección 19 ª: ha de atenderse a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 , conforme a la cual 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Partiendo de la doctrina expuesta, esta Sección, atendiendo a los argumentos de la sociedad recurrente, discrepa del momento en virtud del cual el Juzgador de instancia entiende que los demandantes tuvieron puntual conocimiento de las características y riesgos del producto objeto del litigio. Siendo evidente que la parte actora pudo constatar la caída del precio de la acción y tuvo conocimiento de la verdadera y genuina naturaleza de lo contratado, y con ello de los riesgos del producto de inversión, cuando procedió al canje de sus participaciones preferentes adquiridas a BANCAJA por acciones de BANKIA, S.A., habiendo acaecido ese hecho el 30 de marzo de 2012, y siendo la fecha de presentación de la demanda, el 24 de abril de 2017, cuando había transcurrido en exceso el plazo de los cuatro años que para el ejercicio de acción como la presente dispone el art. 1.301 del CC . No siendo aceptable, en atención a dicha doctrina, la tesis de que el momento inicial para contar el plazo de caducidad sea la de la reformulación de las cuentas de BANKIA el 25 de mayo de 2012, ni que lo sea el día 10 de mayo de 2013 en que presentaron la solicitud del proceso de arbitraje. Lo cual se ha suscitado por primera vez al oponerse por escrito presentado el 25 de septiembre de 2018 al recurso de apelación los demandantes. Y, en consecuencia, debe aplicarse el criterio seguido por esta Sección en casos semejantes de que debe tenerse en cuenta como el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad, el día del canje efectuado el 30 de marzo de 2012, folios 103 a 105 de autos.



CUARTO. - Por lo que respecta a la segunda acción ejercitada en la demanda, con carácter subsidiario, por supuesto incumplimiento contractual y sus consecuencias indemnizatorias, entendemos que debe prosperar porque no se ha acreditado por el Banco demandado, que es a quien corresponde demostrar, que se cumplieran la obligación de información, pues como ha tenido ocasión de precisar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la carga de la prueba de que se ha dado la información legalmente exigible corresponde a la entidad financiera. Y, en este sentido las SSTS de 11 de febrero de 2013 y de 16 de julio de 2014 , mantienen la atribución de la carga de la prueba al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información contractual, que nace del principio de facilidad probatoria, del apartado 7 del artículo 217 de la LEC , conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba, lo que nos conduce a la declaración de la indemnización de daños y perjuicios por haberse incumplido los estándares informativos contractuales en dos fechas claves: A) En el momento de la contratación de las participaciones preferentes por Dª Ángeles , nacida el NUM000 de 1916, según consta al folio 83 de autos, en la Sucursal de BANCAJA en la C/ Vicente Iborra nº 7 de Valencia, que según se dijo en la demanda fue en el año 2004, sin que se haya acreditado, que por la entidad emisora BANCAJA se cumplieran sus deberes de información y asesoramiento. Y, B) posteriormente al fallecer dicha causante el 1 de febrero de 2011, dichas participaciones preferentes las legó a los apelados, que eran sus nietos, constando el cambio de titularidad el 18 de noviembre de 2011, al folio 54 de autos, por lo que les transmitió sus derechos por medio de la sucesión 'mortis causa'. De modo que antes del canje de dichas participaciones por las acciones de BANKIA, no consta que por esta sociedad bancaria a los apelados se transmitiese suficiente información cuando se produjeron los efectos del legado. En consecuencia, se deben entender reunidos en este caso los requisitos previstos en el artículo 1.101 del CC para que pueda prosperar la segunda acción ejercitada en la demanda de resarcimiento de daños y perjuicios, con las consecuencias económicas que se constataron en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, pero en vez de referirse a la acción de nulidad que ha caducado debe derivarse de la acción indemnizatoria subsidiariamente ejercitada, al haber quedado desatendido el deber de protección al cliente minorista, categoría de los apelados, porque cuando se produjo el canje de participaciones por acciones el día 30 de marzo de 2012, había tenido lugar la salida a Bolsa de BANKIA, S.A., incumpliéndose por ésta su deber de información veraz y en términos comprensibles que viene impuesto a las entidades financieras por la normativa reguladora del mercado de valores ( arts. 26 y ss. Ley del Mercado de Valores vigente en la fecha de la contratación y 16 y ss. Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). La finalidad es justamente, según la Sentencia nº 24/16 del Tribunal Supremo de 3 de febrero , que los potenciales inversores evalúen 'la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública' . Así pues, en este caso concurría acentuado el deber informativo de BANKIA, S.A.

para con sus clientes, tal como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo nº 23/16 : - 'como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el pequeño inversor fue aconsejado por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial'.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, la demanda en la presente resolución ha sido estimada, si bien, no por medio de la acción de nulidad que había caducado, sino por el ejercicio de la acción resarcitoria.

Y en consecuencia, las costas procesales de la primera instancia se confirman, en atención al fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida y deben continuar impuestas a la parte demandada ( art. 394 de la LEC ). Y las causadas en la segunda instancia, al confirmarse la estimación de la demanda, deben ser impuestas a la parte apelante ( art. 398 de la LEC ). Con pérdida del depósito para recurrir según la D.A. nº 15 de la LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., frente a la sentencia nº 155/2018, de 12 de junio de 2018, del Juzgado de 1ª instancia nº 7 de Madrid , dictada en el Procedimiento ordinario nº 474/2017, que confirmamos por distinta razón jurídica a la que se tuvo en cuenta en la primera instancia. Con expresa imposición de las costas causadas en la segunda instancia, al confirmarse la estimación de la demanda, a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0670-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.