Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 765/2018 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.131.00.2-2015/0004347
Recurso de Apelación 765/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
926/2015
APELANTE: Dña. Africa
PROCURADOR Dña. LETICIA CODIAS VIÑUELA
APELADO: D. Francisco
PROCURADOR D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 471
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. José Ángel Chamorro Valdés
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados con el nº 926/2015,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 .
De una parte, como apelante, DÑA. Africa , representada por la Procuradora DÑA. LETICIA CODIAS
VIÑUELA.
Y de otra, como apelado, D. Francisco , representado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO
DELGADO.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 7 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Leticia Codías Viñuela, en la representación procesal de Dña. Africa , contra D. Francisco , representado en autos por el Procurador D. Alejandro Escudero Delgado, acordando como medidas definitivas que regirán la nueva situación familiar dimanante de este proceso las que siguen: 1.- La patria potestad sobre las tres hijas menores de edad ( Estibaliz , nacida el día NUM000 de 2004, Fátima , nacida el día NUM001 de 2006, y Felisa , nacida el día NUM002 de 2009) será ejercida conjuntamente por el padre y la madre, por lo que todas las decisiones de importancia que deban adoptarse en relación a ellas serán tomadas de común acuerdo por los padres y en caso de discrepancia será el juez el que acuerde lo procedente ( art. 156 del CC ), debiendo entenderse, entre otras, en todo caso como tales decisiones relevantes en la vida de las niñas aquellas atinentes a los cambios de domicilio y colegio, formación y educación, actividades extraescolares a desarrollar por las mismas, salidas del territorio nacional y comunidad autónoma en que residan y absolutamente todo lo concerniente a la salud y asistencia médica o facultativa de cualquier especialidad sanitaria que hubiere de prestarse a las menores.

2. - La guarda y custodia sobre las tres hijas menores de edad ( Estibaliz , nacida el día NUM000 de 2004, Fátima , nacida el día NUM001 de 2006, y Felisa , nacida el día NUM002 de 2009) se atribuye en ejercicio compartido a ambos progenitores por períodos semanales, con inicio y fin los lunes a la entrada y salida del colegio , siendo los progenitores los que acudirán a recoger a las menores a los centros escolares o al domicilio de aquél con quien se encuentren. No obstante lo anterior, los días festivos intersemanales que se unan al fin de semana, serán disfrutados por el progenitor al que corresponda tal fin de semana, alargando la estancia con las niñas hasta el final de los días no lectivos en los mismos horarios y sistema de recogida.

3. - Establecer el siguiente régimen de visitas , siempre que lo permitan las actividades escolares y extraescolares de las menores, su descanso, alimentación e higiene, y sin perjuicio de que ambos progenitores de común acuerdo y en aras a su mejor desenvolvimiento puedan modificar el mismo en lo necesario: - Los días de la madre y del padre las niñas permanecerán en compañía del progenitor que corresponda si es que no estuvieran ya con él desde la salida del colegio o las 17 horas si fuera no lectivo hasta las 20.30 horas, con recogida de las niñas en el colegio o domicilio del progenitor con quien estén y entrega en el domicilio del progenitor a quien corresponda su cuidado al margen de la estancia indicada.

- Los meses de julio y agosto, integrados en las vacaciones escolares estivales, se dividirán por quincenas a disfrutar alternativamente por ambos progenitores, con inicio y fin a las 11 horas de los días 1, 15 y 31 de julio y 15 y 31 de agosto, observándose durante los días de junio y septiembre del período vacacional escolar de verano el régimen ordinario de visitas establecido en párrafos anteriores.

- Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 17.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo desde este último momento hasta las 17.00 horas del día 6 de enero.

- Las vacaciones escolares de Semana Santa que se extienden a dos semanas se dividirán en dos períodos iguales a disfrutar por cada uno de los progenitores.

- En defecto de acuerdo corresponderá elegir los períodos vacacionales a disfrutar al padre los años impares y a la madre los pares, debiendo comunicarse, en todo caso, la elección con una antelación de dos meses para las vacaciones de verano y un mes para las de Navidad y Semana Santa.

- Las recogidas de las menores, salvo los supuestos referidos en los que se verificarán en el centro escolar, se llevarán a cabo en el domicilio paterno o materno donde las mismas se hallen en cada caso, es decir, será el progenitor que inicie su estancia con las niñas el que acuda a recogerlas a la vivienda donde se encuentre.

- El progenitor que se encuentre con las menores propiciará y facilitará en todo momento la comunicación con el otro, siempre que ello no obstaculice las actividades y descanso de las hijas, permitiendo las visitas a las mismas en el caso de que estuvieran enfermas, atendiendo siempre a lo dictaminado por los servicios médicos.

- El progenitor que en cada caso se halle a cargo de las menores informará de manera inmediata y cumplida al otro de cuantos asuntos relevantes afecten a la vida de las niñas y, en todo caso, de lo concerniente a la salud y asistencia médica o facultativa de cualquier especialidad sanitaria que hubiere de prestarse a las mismas.

4.- Ambos progenitores atenderán y sufragarán los gastos ordinarios y corrientes de las tres hijas mientras se hallen en su compañía, con obligación además de ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, en una cuenta corriente o libreta de ahorros de titularidad común las sumas de 1.200 euros el padre (400 euros por hija) y 300 euros la madre (100 euros por hija).

Estas sumas se actualizarán automáticamente, sin previo requerimiento entre progenitores, cada año con motivo de la pensión del mes de enero y con referencia a las variaciones que experimente el IPC publicado en el mes de diciembre por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

5.- Los gastos extraordinarios de las niñas que queden fuera de la pensión alimenticia, concebida como acaba de exponerse, serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por tales gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, carácter esporádico, no previsible y necesario , merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina particular, y en general, todos aquellos gastos extraordinarios, imprevistos y no periódicos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes, advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial .

6.- Se atribuye a Dña. Africa el uso del domicilio que fue familiar ( CALLE000 número NUM003 , parcela NUM004 , URBANIZACIÓN000 de la localidad de DIRECCION000 , Madrid) y de los objetos de uso ordinario existentes en el mismo, en cuanto progenitor titular de interés más necesitado de protección y por tiempo de seis meses a contar desde la firmeza de esta Sentencia.

Las cargas inherentes al uso de la vivienda habrán de ser asumidas en su totalidad por aquella y las asociadas a la propiedad por ambos de conformidad con sus títulos de adquisición y/o constitución.

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas en esta instancia.'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, las representaciones procesales de DÑA. Africa y D.

Francisco interpusieron recursos de apelación contra la misma y presentaron escritos de oposición a los respectivos recursos interpuestos de contrario, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 17 de mayo de 2018, se señaló el día 6 de junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 7 de julio de 2017, dictada en juicio de guarda y custodia nº 926/15 por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , que acordó entre otras medidas relacionadas con las menores Estibaliz de 13 años, Fátima de 11 años y Felisa de 9 años, una custodia compartida por semanas alternas, que ambos progenitores sufraguen los gastos ordinarios de las mismas durante los periodos que convivan con ellas, debiendo ingresar cada progenitor en los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en una cuenta bancaria común, la suma de 1.200 € por el padre (400 € por hija) y 300 € por la madre (100 € por hija); los gastos extraordinarios se abonarán al 50 % y se atribuye a la madre el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM003 , parcela NUM004 , URBANIZACIÓN000 de la Localidad de DIRECCION000 , por tiempo de seis meses a contar desde la firmeza de esta sentencia, formulan recurso de apelación ambos progenitores. En concreto la madre, solicita que se revoque parcialmente dicha sentencia y se acuerde que: 1.- El padre al tener más ingresos de los declarados y recogidos en la sentencia de Instancia, deberá abonar como alimentos para sus hijas 750 € mensuales (250 € por cada hija), además abonará directamente todos los gastos de colegio y educación de las menores, y 2.- el uso de la vivienda familiar, se deberá adjudicar a la madre y a las hijas, en tanto en cuanto las mismas sean menores de edad. Por su parte, la representación procesal de D. Francisco , en su recurso solicita que: a) la contribución a los gastos ordinarios de educación, tales como enseñanza reglada, autobús escolar, seguro, AMPA, excursiones, o actividades escolares ordinarias, libros de texto, material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolar sean sufragados al 50 %. Subsidiariamente, de no atenderse esta pretensión, que los cálculos sobre las cantidades a ingresar por cada progenitor, se hagan sobre un gasto máximo mensual de 700 €, fijando esta medida con efectos retroactivos desde que se produjo el cambio escolar en julio de 2017, y b) que el uso de la vivienda familiar se atribuya por años alternos, a contar desde la notificación de la sentencia, correspondiendo el primer año al padre. Por su parte el Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- A la vista del contenido de ambos recurso, se aprecia que solo es objeto de apelación dos pronunciamientos: a) cómo deben contribuir los progenitores a los gastos ordinarios escolares y similares de los menores y b) cómo se debe hacer la atribución del uso de la vivienda familiar, al haberse fijado un sistema de guarda y custodia compartida por tiempos iguales. Por lo tanto, el resto de pronunciamientos al no haber sido apelados, han devenido firmes.

En relación al tema de los alimentos, la sentencia apelada fija el sistema de cuenta bancaria común, para hacer frente con su saldo a gastos como escolares, actividades extraescolares, material y comedor escolar, seguro médico etc. Y para ello fija que el padre ingrese cada mes 1.200 € y la madre 300 €, partiendo de que el padre tiene unos ingresos de unos 2.600 € mensuales, la madre está en situación de desempleo e inscrita como demandante desde el 13 de julio de 2015 y los gastos de las menores, en especial los escolares.

Pues bien, tras examinar y valorar las pruebas practicadas, este tribunal entiende que procede revocar este pronunciamiento y fijar una nueva contribución de cada progenitor a esos gastos, mediante ingreso mensual en esa cuenta común. En concreto, damos por acreditado que: a) El padre tiene unos ingresos que se sitúan al menos en una franja de 3.000 a 3.200 € mensuales, pues a los 2.375 € que se recoge en las nóminas aportadas, se debe añadir la renta que percibe por el alquiler de su vivienda en Villalba, unos 350 € al mes, los dividendos que percibe de su cartera de valores (siendo llamativo en este punto como se ha demostrado que hubo épocas en que movía en bolsa más de 65.000 €, bajando ese importe precisamente a raíz del inicio de la crisis familiar) y la devolución de IRPF. Ingresos que este tribunal, entiende vía presunciones son mayores dada la postura asumida por la parte de ocultar su verdadera situación económica/ patrimonial, como se desprende del hecho de haber ocultado los movimientos y saldos de los últimos años de las 7 cuentas bancarias que tiene en ING Direct, Open Bank y Bankia; o el hecho de que trabajando en una empresa/sociedad de su cuñado haya tenido unos ingresos mensuales, invariables desde 2014.

b) En relación a la madre, es cierto que oficialmente tiene actualmente solo unos ingresos de 426 € mensuales de subsidio. Pero también es cierto que en 2015 cobro una indemnización de unos 68.000 €, que pese a su situación económica y laboral (lleva en paro más de tres años) invirtió voluntariamente, junto con otra persona en una plantación de pistacho que no le va a generar ingresos según ella, hasta dentro de 10 años; y solo dispone, según dijo en la vista, de una remanente de esa indemnización que asciende a 16.000 €. También reconoce que no está haciendo una búsqueda exhaustiva de trabajo, pese al tiempo que lleva sin trabajar, pues solo manda currículum y hace entrevistas en relación a determinados puestos de trabajo de coordinación, y promociones. A ello se debe añadir que tiene nueva pareja, al igual que el padre. Es decir, esa situación de penuria económica y precariedad laboral, en cierta medida es imputable a su forma de actuar en estos últimos años.

c) Los gastos escolares de las menores, en el últimos años se han visto sustancialmente reducidos, al haber cambiado de centro escolar. Y así los mismos ascienden a unos 610 € mensuales, que prorrateados en doce meses se sitúan en unos 509 €; frente a los más de mil euros que suponía el colegio anterior. En concreto Estibaliz tiene coste cero, Fátima 498 € mensuales y Felisa unos 112,5 €. A ello se debe añadir el material escolar, ropa deportiva, actividades extraescolares etc.

Por lo tanto, y en base a estos datos y el criterio de proporcionalidad, se debe acordar que el padre desde esta sentencia de apelación, deberá ingresar en esa cuenta común, la suma de 600 € (200 € por hija) y la madre 150 € (50 € por hija), para hacer frente a todos los gastos que se han enumerado, a título de ejemplo en párrafos anteriores. Cantidades que se ingresarán y se actualizarán, al alza, en la misma forma que se recoge en la sentencia apelada. Pronunciamiento que implica una desestimación del recurso de apelación planteado por Dª. Africa y una estimación parcial del recurso planteado por D. Francisco . No procediendo aplicar con efectos retroactivos esta modificación, por entender que ello puede generar un perjuicio a las menores, que se podrán ver beneficiadas en el futuro, del remanente o saldo, que existe actualmente en esa cuenta común, para hacer frente a otros gastos como viajes de estudio, universidad etc.



TERCERO.- En relación al uso de la vivienda familiar, se debe tener en cuenta, que conforme a la actual doctrina del TS, en estos casos, de custodia compartida por tiempos iguales, deja de haber una vivienda familiar y pasa a haber dos viviendas familiares. Por ello, la decisión sobre el uso de dicha vivienda, habiendo hijos menores de edad, se debe hacer en base al art 96.3 del c.c . y no en base al art 96.1. Es decir en base al interés familiar más necesitado de protección; añadiendo que el uso se atribuirá de forma temporal.

En este caso, pese a las alegaciones de D. Francisco , es evidente que hoy por hoy es la madre quien representa el interés familiar más necesitado de protección; dada la situación económica de uno y otro progenitor y que el padre vive actualmente de alquiler en una zona y casa, en que las hijas están perfectamente integradas cuando conviven con él. Por eso, y a fin de facilitar tanto la adaptación de la madre a esta nueva situación, como la finalización de la cotitularidad existente sobre dicho inmueble, procede acordar un inicial periodo de 18 meses, a favor de Dª. Africa , a contar desde la notificación de esta sentencia; y tras el vencimiento de ese periodo, fijar una alternancia por semestres, siendo el padre, D. Francisco , quien pasará a usar por seis meses la vivienda, tras finalizar el citado periodo de 18 meses. Los gastos de suministros y cuotas ordinarias de comunidad se abonarán por quien tenga el uso. Advirtiendo a las partes, que en el futuro, y una vez deje de tener la madre a su favor el uso, en función de cuál sea la causa de que se mantenga su precaria situación económica/laboral, se podría solicitar una contribución del padre a los gastos de habitación de las hijas, en los periodos que estén con la madre, vía modificación de medidas. Por lo tanto en este punto, también se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Africa y se estima parcialmente el formulado por el padre, D. Francisco .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Francisco y la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate, lleva a este tribunal a no hacer especial imposición de ninguna de las costas procesales devengadas en esta apelación, pese a desestimarse el recurso planteado por Dª. Africa . 398 LEC.

Fallo

Desestimando como desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Africa , y estimando como estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Francisco frente a la sentencia de 7 de julio de 2017 dictada en juicio de guarda y custodia nº 926/15 por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , revocamos parcialmente la misma y en su lugar acordamos que: 1.- En concepto de alimentos, el padre desde esta sentencia de apelación, deberá ingresar en la cuenta común, la suma de 600 € y la madre 150 €, para hacer frente a todos los gastos que se han enumerado, a título de ejemplo en párrafos anteriores. Cantidades que se ingresaran y se actualizarán, al alza, en la misma forma que se recoge en la sentencia apelada.

2- Se fija respecto del que fuera domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM003 , parcela NUM004 , URBANIZACIÓN000 de la Localidad de DIRECCION000 , un uso alterno, inicialmente a favor de Dª.

Africa durante 18 meses a contar desde la fecha de esta sentencia; y posteriormente por semestres alternos, correspondiendo a D. Francisco el primer periodo semestral, en tanto en cuanto no se venda o se ponga fin a la copropiedad, que ambas partes, tienen sobre el mismo. Los gastos de suministros y cuotas ordinarias de comunidad se abonarán por quien tenga el uso.

Todo ello sin hacer especial imposición de ninguna de las costas procesales devengadas en esta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para apelar por Dª. Africa , y devuélvase a D. Francisco el que constituyó para el mismo fin.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a