Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 14/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO 229/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 14/17
SENTENCIA Nº 471
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 12 de Septiembre de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 2229/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella, seguidos a instancias de D Martin
representado en el recurso por la Procuradora Dª Ana María Rodríguez Fernández, contra la Comunidad de
Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Marbella representada por el Procurador D. Miguel Fortuny de los
Ríos pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Marbella dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2016 en el juicio Ordinario 229/16 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D Martin contra la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000 declarando la nulidad del acuerdo de la Junta General Ordinaria 28 de agosto de 2015, punto 5ª del orden del día, por el que se procedió al cambio o sustitución de la persona encargada del mantenimiento don Rodolfo . Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Marbella, el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso por D Martin , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de Septiembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución alegando la existencia de caducidad, error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en los artículos 7 del Código civil y 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Por razones lógicas debe ser examinada en primer lugar la segunda de las cuestiones, dado que si se concluye, como ha hecho la Juzgadora de instancia, que la Junta de propietarios procedió al examen y votación de un asunto no incluido en el orden del día, no encontraríamos ante un acuerdo contrario a la ley y, por lo tanto, no puede ser estimable la caducidad alegada.

Sobre la necesidad de que los asuntos a tratar por la Junta convocada estén incluidos en el orden del día se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2011 que recoge : 'La jurisprudencia fijada por esta Sala, en torno a la aplicación del actual artículo 16.2 LPH, tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6888) [RC 3047/1998 ] y 28 de junio de 2007 [RC 3062/2000 ]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración.

La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad ( STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005 (RJ 2010, 5392) ]).

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios.

C) Pues bien, con aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, el motivo tercero ha de ser estimado al resultar contraria a aquella la sentencia impugnada. Razona la recurrente que con aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en SSTS de 27 de julio de 1993 (RJ 1993, 6321) , 26 de junio de 1995 (RJ 1995, 5115) , 18 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 6364) y 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 6888) , por la cual 'no resulta admisible la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas', el acuerdo impugnado relativo a la instalación de grifería y pileta de desagüe ha de ser declarado nulo puesto que el mismo no se reflejó en la convocatoria de la junta de propietarios.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, aunque parte de la obligatoriedad de indicar los asuntos a tratar, exigida por el artículo 16.2 LPH , declara válido el acuerdo, punto 4.º adoptado aunque no esté incluido en el orden del día. Basa su decisión en la escasa importancia económica del mismo ya que se concreta en la obligación de abonar como gasto único por propietario el de 41,66 euros. En concreto, razona que la obligatoriedad impuesta por el artículo 16.2 LPH de indicar en la convocatoria los asuntos a tratar no estaría reñida con la flexibilidad en la interpretación de aquel precepto, debiendo excluirse de dicho rigor las cuestiones, como en el presente caso, que por su escasa importancia económica no merezcan de una convocatoria especial.

Esta Sala no puede compartir esta doctrina, pues considera que el hecho de que el acuerdo adoptado, en lo que se refiere al recurso de casación, relativo a la instalación de grifo comunitario y pileta de desagüe, sea de escasa trascendencia económica no constituye un argumento que permita, en contraposición a la doctrina jurisprudencial destacada, declarar la validez de un acuerdo que fue adoptado con vulneración de normas imperativas, al someterse a votación la adopción de un acuerdo sobre una materia que de ningún modo se había fijado en el orden del día tal y como preceptúa el artículo 16.2 LPH .' Aplicando la doctrina jurisprudencial anterior esta Sala no puede sino compartir las conclusiones de la Juzgadora de Instancia, entendiendo que se procedió a la votación de un asunto que no había sido debidamente incluido en el orden del día. Y tal conclusión se deriva del propio documento dos al que la apelante hace referencia en su escrito de apelación. En efecto consta en el acta de presencia realizada por el Notario como en la reunión de la Junta de Propietarios de 28 de agosto de 2015 se plantearon hasta tres posibilidades distintas respecto a la continuación de la empresa de mantenimiento y jardinería: convocar una junta extraordinaria con tres ofertas mínimas y un pliego de condiciones homogéneo, hacer uno de los propietarios de intermediario con D Rodolfo que continuaría hasta la celebración de la Junta extraordinaria y finalmente votar directamente los tres presupuestos.

Por tanto, es en la propia Junta donde los asistentes deciden que la cuestión va a ser examinada ese día, privando así de la posibilidad de intervenir a los restantes propietarios a los que no se informó de que esa decisión iba a ser decidida con carácter definitivo.

Evidentemente si hubiese resultado del propio orden del día la decisión que se iba a adoptar ninguna votación previa a sobre estas posibilidades hubiese sido necesaria.

Por tanto el motivo examinado debe ser desestimado así, como antes se expuso, la posible caducidad de la acción al encontrarnos ante un acuerdo contrario a la Ley.



SEGUNDO.- Alega el apelante asimismo que no es posible para el actor impugnar el acuerdo en la medida en que participó en la votación sin salvar su voto.

La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, en la STS de Pleno de 10 de mayo de 2013 (RJ 2013, 4614) , en cuyo fallo se establece lo que sigue: Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene .

Ello con base en los siguientes razonamientos jurídicos: El problema inicial y básico que plantea el recurso de casación resulta de la interpretación que debe darse a la expresión 'salvado su voto' que refiere el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , que es del tenor literal siguiente: 'Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios'.

El problema tiene que ver con la situación de aquellos copropietarios que asistieron a la Junta, votaron en contra y no salvaron el voto, a los que la sentencia niega legitimación para impugnar los acuerdos adoptados con el argumento siguiente:' el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando exige que, para la impugnación del acuerdo, el propietario disidente haya salvado su voto en la junta, establece un requisito más, un plus respecto al mero voto disconforme '. El Tribunal de apelación lo razona de la siguiente forma: 'a) En el régimen anterior a la reforma introducida en la Ley de Propiedad Horizontal por la Ley 8/1999, de 6 de abril (RCL 1999, 879) , dicho requisito no se exigía sino que se atribuía legitimación activa para impugnación de los acuerdos a cualquier propietario disidente (antiguo artículo 16.4 ª). Si el legislador ha introducido un nuevo requisito no puede reconducirse la interpretación de la nueva norma a un régimen de impugnación de acuerdos idéntico al previamente existente dado que ello equivaldría a frustrar la finalidad de la novedad legislativa y, al mismo tiempo, a quebrantar la voluntad del legislador, máxime si se tiene en cuenta que, según la exposición de motivos de la Ley 8/1999 , el ejercicio del derecho de voto es una de las materias que se hallaban insuficientemente reguladas y que era necesario actualizar.

b) Así se deduce de la dicción literal del precepto cuando establece que 'estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la junta'. La necesidad de salvar el voto es, pues, un requisito de procedibilidad determinante de la legitimación activa que supone, es cierto, una limitación del acceso a la tutela judicial efectiva pero que se justifica en la necesidad de compatibilizar el derecho a impugnar los acuerdos con el funcionamiento eficiente de las comunidades de propietarios dando certeza a las relaciones surgidas en el régimen de propiedad horizontal. No se trata de un obstáculo arbitraria o caprichosamente establecido por el legislador sino que obedece a una finalidad legítima por la que ha optado el legislador y a la que el juzgador no puede sino dar cumplimiento.

c) El requisito de legitimación podría ser obviado, en su caso, si la causa de impugnación surge después de adoptarse el acuerdo y antes del transcurso del plazo establecido en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , lo que no ha sucedido en el supuesto d) La doctrina coincide en que la exigencia de salvar el voto es una novedad que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal (aunque sí en el de las sociedades, artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y 56 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (RCL 1995, 953) ), pero ello no puede ser un argumento en contra de su aplicación sino que, al contrario, es ilustrativo de que la voluntad del legislador fue introducir un requisito nuevo para la impugnación de los acuerdos.

e) Este tribunal, en su sentencia de 18 de octubre de 2005 ya ha dejado sentado que es esa la interpretación que asume del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , criterio al que la Sala se siente vinculada aunque solo fuese por respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley.

Otra cosa es el grado de formalismo exigido para salvar el voto. Lo que no se considera acertado es exigir la utilización de las palabras 'salvar el voto' como si se tratase de una fórmula ritual. Lo importante es que, en la junta, el propietario disconforme no se limite a votar en contra sino que, además, quede clara su voluntad de impugnar ante los tribunales el acuerdo adoptado, con independencia de las palabras textualmente utilizadas'.

No es ésta, sin embargo, la postura uniforme de las Audiencias provinciales en las que la discrepancia es evidente entre aquellas que entienden que existe una diferencia conceptual entre votar y salvar el voto, y consideran que esto último constituye no solo un requisito previo de legitimación o procedibilidad para el ejercicio del derecho de impugnación, sino que, además, da certeza, a las relaciones surgidas en el régimen de propiedad horizontal; y aquellas otras que consideran que se trata de una norma restrictiva que debe ser interpretada en el sentido de que salvar el voto equivale o es lo mismo que votar en contra, sin que exista diferencia alguna entre ambos conceptos, ya que lo contrario supondría que la no asistencia a las juntas de propietarios resulte más ventajoso que acudir a ellas, cuando no existe razón alguna por la que ambas opciones no deban tener el mismo tratamiento a la hora de evidenciar la expresa voluntad contraria al acuerdo....

Finalmente, otras resoluciones han reducido la aplicación del requisito consistentes en salvar el voto a aquellos propietarios que se abstienen en la votación, no a quienes votan en contra, comportamiento éste que lleva consigo la legitimación para impugnar el acuerdo, sin ninguna otra exigencia....

No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 395) , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido (Fundamento de Derecho Segundo).' En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial el motivo debe ser desestimado.

En atención a lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y confirmada la sentencia dictada.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Marbella contra la sentencia de 27 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario nº 229/2016 confirmando la misma en su totalidad, procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.