Sentencia CIVIL Nº 471/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 141/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00471/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004701
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000141 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000719 /2017
Recurrente: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado:
Recurrido: ROBEDOS MAQUINARIA, S.L.
Procurador: ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Abogado: OSCAR SAENZ RODRIGUEZ
S E N T E N C I A 471/18
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 21 de Diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO 719/17,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo
de apelación nº 141/18; habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de enero de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Estimo la demanda formulada por 'Robedos Maquinaria, SL' frente a 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA' y, por lo tanto: - Condeno a la mercantil 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, SA' a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula suelo desde su suscripción hasta el día 8 de mayo de 2013.

- Condeno a la demandada a restituir a la actora la suma de las cantidades que ésta hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia desde la suscripción del contrato hasta el 8 de mayo de 2013, incrementada con el interés legal desde sentencia.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre la demandada la sentencia de primera instancia que estima la pretensión de recálculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario concertado con la actora desde su suscripción y hasta la fecha 8 de mayo de 2013 y condena a la demandada para restituir a la actora las cantidades por la misma abonadas por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo hasta la fecha 8 de mayo de 2013, pretendiendo la recurrente que 'no resulta en ningún caso procedente que cantidad alguna venga restituida a la actora'.

La cláusula suelo, tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario (folio 46) de 7 de julio de 2007, en relación con la cláusula c) de la escritura de 5 de diciembre de 2007, fue declarada nula por sentencia de fecha 24 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (folios 61 a 71 de los autos), condenando a la ahora demandada-apelante a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario y a restituir a la demandante la suma de las cantidades que hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula desde la fecha 9 de mayo de 2013 hasta la actualidad.

La reclamación que en el presente procedimiento se formula y es estimada se refiere al período desde la suscripción del préstamo hipotecario hasta el día 8 de mayo de 2013, invocando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, que concluye que la limitación de efectos retroactivos de la nulidad de la cláusula suelo a la fecha 9 de mayo de 2013 conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de dicha fecha supone privar con carácter general al consumidor que hubiera celebrado un contrato de préstamo hipotecario antes de la indicada fecha del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en base a la cláusula suelo con anterioridad a dicha fecha, no siendo compatible tal limitación con el Derecho de la Unión Europea.

La demandada alega en su recurso haber incurrido el Juez a quo en error en la valoración de la prueba al condenar a la recurrente a la restitución de las cantidades que la parte actora hubiese abonado por aplicación de la cláusula suelo, cuando la demandante no solicitó la restitución en el procedimiento anterior, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de lo mercantil de Logroño concluido por sentencia de 24 de febrero de 2016 .

Ciertamente en la demanda iniciadora del procedimiento se solicitaba la restitución de las cantidades abonadas por la cláusula suelo desde la fecha 9 de mayo de 2013, pero ha de tenerse en cuenta que la doctrina jurisprudencial derivada de la STS de 9 de mayo de 2013 limitaba los efectos restitutorios de las cantidades abonadas como consecuencia de la cláusula suelo declarada nula a la fecha de publicación de dicha sentencia, y se mantuvo hasta que el TJUE resolvió la cuestión prejudicial al respecto planteada por sentencia de 21 de diciembre de 2016, posterior por tanto a la demanda iniciadora del anterior procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 Logroño.

Como expresa el auto de 16 de abril de 2018, nº 36/2018, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid en un supuesto similar: 'la situación a la que se enfrentaban los actores en el momento de formular la primera demanda, que en este caso dio origen al procedimiento ordinario seguido ... ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital. Así de una parte estaba la negativa de la entidad demandada no solo a restituir a los prestatarios las cantidades que hubieran pagado en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo concertado inter partes, sino a reconocer su nulidad y a dejarla de aplicar para lo sucesivo. De otra parte y como consecuencia de la doctrina jurisprudencial por entonces vigente, derivada de la STS de 9 de mayo de 2013 y posteriores, los efectos restitutorios de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de una cláusula suelo declarada nula se limitaban en el tiempo a la fecha de publicación de dicha STS, de modo que no podían reclamarse las indebidamente cargadas desde la fecha en que realmente hubiere operado la cláusula en cuestión. Sin embargo, dicha doctrina jurisprudencial había sido cuestionada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, postulándose el reconocimiento de los totales efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo en contratos celebrados con consumidores, cuestionamiento pendiente de resolución y fundado como más tarde se demostró, dado el contenido de la sentencia dictada por el TJUE el 21 de diciembre de 2016.

Ante tal panorama al prestatario se le ofrecían tres posibilidades. La primera para dejar de abonar mensualmente cantidades en exceso por la aplicación de la cláusula en cuestión viciada de nulidad, era que necesariamente tenían que acudir a los Tribunales ejercitando la oportuna acción declarativa de dicha nulidad, más si al mismo tiempo reclamaba la restitución de las cantidades abonadas previamente en exceso debía limitar dicho pedimento a la fecha de publicación de la citada STS de 9 de mayo de 2013 , pues de lo contrario y en obligada observancia de la doctrina jurisprudencial por entonces vigente verían rechazada la retroactividad total de dicha declaración de nulidad, perdiendo parte de las sumas abonadas desde la real operatividad de la cláusula suelo. La segunda posibilidad era el aguardar a que el TJUE resolviese definitivamente la cuestión y en función del sentido de su pronunciamiento formular mas tarde la pretensión declarativa de nulidad de la cláusula en cuestión y la restitutoria de sus efectos, mas eso sí, prosiguiendo soportando en su economía la mensual aplicación de dicha cláusula cuando el euribor se halla en niveles bajísimos. Y una tercera consistente en postular judicialmente con carácter inmediato únicamente la declaración de nulidad, para con ello dejar de abonar el exceso de cuota producto de aplicación de la cláusula suelo nula y a posteriori, una vez conocido el fallo del TJUE sobre la cuestión que le había sido planteada, solicitar la restitución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, bien ab initio si se revocaba la doctrina jurisprudencial hasta entonces mantenida por nuestro Tribunal Supremo, tal y como sucedió, bien solo desde la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 si dicha doctrina se ratificaba.

El haber optado los prestatarios por esta última posibilidad obedece por tanto no a la intención de prolongar en el tiempo la incertidumbre litigiosa y con ello perjudicar los derechos de la contraparte, ni a haber dejado por error u omisión de realizar pedimento alguno en el primer litigio seguido para la declaración de nulidad que con el presente procedimiento se pretenda ahora subsanar. Por el contrario, aparecía como la alternativa única y más razonable para que el prestatario, dada la situación de incertidumbre existente en las instancias judiciales acerca de la limitación o no en el tiempo de los efectos retroactivos restitutorios de la nulidad de las cláusulas suelo y el cuestionamiento fundado de la doctrina jurisprudencial existente al respecto ante el TJUE, pudieran lograr no solo que se declarase la nulidad de dicha cláusula y se cesase en su aplicación, sino también el recuperar todo lo indebidamente pagado. Es decir, la única vía para, dada la situación de incertidumbre jurídica antes descrita y a la que eran por completo ajenos, conseguir los plenos efectos de una declaración de nulidad de una cláusula contractual aquejada de un vicio a cuya causación fueron también ajenos y que habían venido padeciendo. La contraria solución, es decir la aplicación al caso de los institutos de la cosa juzgada y preclusión, entendemos supondría un injustificado favorecimiento precisamente a quien introdujo viciadamente la cláusula suelo en el contrato de préstamo.' En el caso concreto que consideramos la parte actora, ahora apelada, opta por la primera de las posibilidades señaladas en la resolución reseñada, pero resulta plenamente aplicable la consideración expuesta en dicha resolución de que ello no responde ni a mala fe, ni a error u omisión de la demandante, sino a la situación de incertidumbre existente al momento de plantearse el procedimiento anterior respecto a la limitación o no de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, y pendencia de resolución por el TJUE al respecto, habiéndose formulado la primera reclamación conforme al criterio del Tribunal Supremo en aquel momento, lo que, entendemos, no ha de excluir que pueda la demandante conseguir la plena efectividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que es lo que se pretende con la segunda demanda, iniciadora del litigio de que dimana el presente rollo de apelación; lo contrario supondría favorecer injustificadamente a la entidad bancaria que introdujo en el contrato de préstamo hipotecario la cláusula suelo declarada nula por abusiva.

Como expresa la sentencia nº 328/2018, de 27 de julio, de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'En lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada invocada por la demandada para impugnar la sentencia de instancia, este Tribunal tiene dicho desde su sentencia de 1 de diciembre de 2017 (Rollo 396/2017 ) que la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de enero de 2017 había dejado meridianamente claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

En base a ello la sentencia de Pleno del TS de 24 de febrero de 2017 rectificó su propia doctrina sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, adaptándolos a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo reconociendo que la doctrina sentada en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se oponía al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivalía a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Examinando todo ello a la luz de la cosa juzgada en nuestro derecho interno hemos de precisar que el auto del TS de 4 de abril de 2017 aborda una cuestión estrictamente técnica ligada a la caracterización del recurso de revisión como un remedio extraordinario basado en motivos estrictamente tasados y por tanto responde al interrogante de si una sentencia del TJUE posterior a la resolución cuya revisión se pretende tiene la consideración de 'documento recobrado' a los efectos previstos en el art. 510.1.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia dicha resolución no es trasvasable a este procedimiento en el que el debate gira en torno a los efectos que la sentencia dictada en el juicio ordinario 317/15 del J.P.I. nº 1 de Oviedo es cosa juzgada que impide conocer de la pretensión que nos ocupa.

Para ello constatamos que la demanda iniciadora de dicho procedimiento acotó deliberadamente su pretensión a la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la mentada cláusula desde la interposición de aquella, por lo que, 'stricto sensu', lo sucedido con anterioridad no fue examinado en dicho pleito ni recibió respuesta en la sentencia que le puso fin.

Así pues, lo que se plantea es si con arreglo al artículo 400 de la L.E.C ., puede y debe entenderse que la posibilidad de haber reclamado lo indebidamente cobrado en el periodo anterior provoca que los demandantes hayan perdido definitivamente la oportunidad de hacerlo.

Sentado lo que antecede, partiremos en esta resolución de que el TJUE ha recordado reiteradamente que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales interpretar las disposiciones del Derecho nacional, en la medida de lo posible, de forma que puedan recibir una aplicación que contribuya a la ejecución del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste ( sentencia Lucchini, C-119/05 , EU:C:2007:434 , apartado 60 y sentencia Dominguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 27, además de las que en esta última se citan y sentencia Klausner C-505/14 , apartado 31).

Ese principio de interpretación conforme no llega sin embargo al punto de obligar al juez nacional a inaplicar las normas procesales de su derecho interno que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión en que hubiera incurrido la resolución de que se trate ( sentencias Kapferer, C-234/04 , EU:C:2006:178 , apartado 22; Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , C:2009:506, apartado 23; Comisión/República Eslovaca, C-507/08 , EU:C:2010:802 , apartado 60; Impresa Pizzarotti, C-213/13 , EU:C:2014:2067 , apartado 59, y Târia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartado 29, y Klausner C-505/14 , apartado 39).

En cambio en cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión el principio de efectividad obliga a analizarla teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como del desarrollo y de las peculiaridades de éste, ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véanse, en este sentido, las sentencias Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , EU:C:2009:506 , apartado 27, y Târ5 7;ia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada).

Pues bien, desde esa perspectiva debe decirse que la extensión del principio de preclusión a una pretensión que, stricto sensu, no llegó a ser planteada ni por tanto resuelta por las justificadas razones que antes aludíamos sería contrario a los principios de interpretación conforme y de efectividad a que antes aludíamos y, en consecuencia, descartaremos que concurra la excepción de cosa juzgada en relación a lo ocurrido en cumplimiento del contrato en el periodo previo a la interposición de la anterior demanda.

Ello es así porque además tampoco cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero en tanto ese modo de proceder sería contrario a la propia literalidad del precepto y por tanto habíamos concluido que el precepto no obligaba al demandante a acumular en la demanda cuanto pueda pedir al demandado que nazca de una misma causa o relación jurídica, pues bien puede reservarse el demandante para un pleito posterior, por el motivo que sea, la reclamación de distintos conceptos, partidas etc., y también pueda reclamar en un pleito posterior determinados conceptos que, aunque nacidos de la misma relación jurídica o causa, no pudo reclamar en el pleito anterior, como es el caso de daños sobrevenidos.

Dicho de otro modo, este precepto legal no impone la acumulación subjetiva u objetiva de acciones que, según los arts. 72 y 73 LEC , sigue teniendo carácter facultativo ( sentencia, sección 6ª de 24 de febrero de 2003 ).

Así lo refrenda la STS de 21 de julio de 2016 cuando advierte que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.' Esa afirmación tampoco es contradictoria con el alcance de la cosa juzgada a las cuestiones deducibles, entendiendo por tales aquellas que confluían en una misma pretensión, aunque no hubieran sido planteadas expresamente por las partes, cual sucedía señaladamente con los procesos en que se ventilaban acciones de cumplimiento o resolución de los contratos posponiendo a otro litigio la discusión sobre su validez; así, quienes mantenían una concepción más estricta de la cosa juzgada decían que no podía extenderse la decisión del juez a pronunciamientos que exceden del enjuiciamiento que realizó, mientras que otros afirmaban que todas aquellas cuestiones que eran presupuesto de dicho pronunciamiento debían entenderse enjuiciadas conjuntamente en ese primer proceso, de modo que no era posible ejercitar una acción de nulidad de un contrato después de haberse litigado sobre su cumplimiento pues la decisión recaída a este respecto partía de que el contrato era válido y eficaz.

Ello es así porque si bien el T.S. venía extendiendo la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y más en concreto en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales (Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ), precisaba que por tales solo podrían entenderse aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.); así se había pronunciado cuando se planteaban en un segundo juicio 'cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final' ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.) Sin embargo en el caso que nos ocupa reiteraremos que el pleito anterior se plegó a la doctrina establecida por el TS de la retroactividad limitada de la nulidad de las llamadas cláusulas suelo y por ello la parte ciñó el suplico a la restitución de las cantidades satisfechas por los consumidores como consecuencia de aquel pacto desde la interposición de demanda; por consiguiente es obvio que lo ocurrido en el intervalo anterior fue excluido deliberadamente del debate y no puede invocarse la doctrina de la cuestión deducible o la preclusión sancionadora del art. 400 LEC , antes bien, debe entenderse que no fue sometido a enjuiciamiento por razones más que justificadas y tampoco ha recibido respuesta de los tribunales por lo que se desestima la impugnación de la sentencia.' En el mismo sentido la sentencia de la misma sección 6ª de la Audiencia provincial de Asturias nº 112/2018, de 9 de marzo , y la Sentencia nº 682/2018, de 21 de noviembre, de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona .

Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta que, a pesar de la declaración de nulidad la cláusula, no procedió el banco a la restitución de las cantidades reclamadas extrajudicialmente, según consta a los folios 81 a 83 de las actuaciones, no pudiendo invocarse la doctrina de la preclusión sancionadora del artículo 400 de la Ley Procesal Civil , el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- Desestimado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rebeca Santana Somovilla, en nombre y representación de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño , en autos de procedimiento ordinario en el mismo registrado al nº 719/2017, de que dimana Rollo de apelación nº 141/18, confirmando dicha sentencia.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.