Sentencia CIVIL Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 499/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SECCION FUNCIONAL DE APOYO.
SENTENCIA: 00471/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2018 0000162
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2019-J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000116 /2018
Recurrente: UNICAJA BANCO SA
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado:
Recurrido: Natalia
Procurador: SORAYA VIÑAS LARA
Abogado: SANTIAGO BARBA ALVARO
S E N T E N C I A Nº 471/19.
Ilmos/as Sres/as.:
PRESIDENTA:
Dª .MARIA JESUS ALARCON BARCOS.
MAGISTRADOS:
D. LUIS CASERO LINARES.
Dª MONICA CESPEDES CANO.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

En CIUDAD REAL, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 116/2018, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS
de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 499/2019, en los que aparece como
parte apelante, UNICAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER SEGURA
ZARIQUIEY, asistido por Abogado y como parte apelada, Dª Natalia , representada por la Procuradora de
los tribunales, Sra. SORAYA VIÑAS LARA, asistida por el Abogado D. SANTIAGO BARBA ALVARO, siendo la
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 Bis de Ciudad Real por el mismo se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2019 cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancias de Dª Natalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Viñas Lara y asistida por el Letrado d. Santiago Barba Álvaro, frente a Unicaja Banco, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muela Gijón y asistida por el Letrado D. Ramón Márquez Moreno y: 1.- Declaro nula la cláusula limitativa a las variaciones del tipo de interés denominada -cláusula suelo del 3,50 % - incluida en la escritura de préstamo objeto de autos de fecha 20-2-2008.

2.- Condeno a Unicaja Banco, S.A. a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo hipotecario señalado con anterioridad o tenerla por no puesta en el contrato suscrito por las partes.

3.- Condeno a Unicaja Banco, S.A. a recalcular y rehacer, con exclusión de la 'cláusula suelo' el cuadro de amortización del préstamo suscrito con la parte actora, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado. Y ello en el plazo de diez días hábiles a contar desde la firmeza de la presente resolución.

4.- Condeno a Unicaja Banco, s.a. a restituir a la actora la cantidad total indebidamente cobrada en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, desde la fecha de la constitución de la propia hipoteca, más el interés legal correspondiente desde cada disposición de más en cada uno de los cobros ex artículo 1.101 y concordantes del código Civil. Dichas cantidades se verán incrementadas en dos puntos desde la fecha de la sentencia (interés dela mora procesal ex artículo 576 dela LEC).

Se imponen las costas de esta instancia a Unicaja Banco S.A. en aplicación del criterio objetivo del vencimiento.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Unicaja Banco S.A. se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 17 de diciembre de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los demandantes se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 20 de febrero de 2008 en el que establecía un nominal de 3'50 % anual el límite inferior del tipo de interés remuneratorio. Estimando que dicha cláusula es contraria a la buena fe y perjudicial, porque se incluyó sin información previa y de manera oculta, siendo por tanto la misma abusiva.

Por su parte la demandada se opuso alegando la falta de legitimación pasiva en tanto no tuvo intervención alguna en la suscripción del contrato de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario del promotor no correspondiendo a la entidad bancaria el deber de información.

El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima íntegramente la demanda en el sentido de declarar nula la cláusula tercera de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 20 de febrero de 2008 por estimarla abusiva, y la devolución de las cantidades desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación de la mercantil Unicaja S. A alegando que se ha producido un error en la valoración de la prueba, y falta de legitimación pasiva en tanto que se insiste que no tuvo intervención alguna en la formalización de la escritura publica, como tampoco se formalizó la excepción relativa a la caducidad. Frente a dicha resolución la demandante solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La alegada incongruencia extrapetita relativa a que se ha pronunciado sobre extremos que no han sido objeto de debate salvo error u omisión ni en la audiencia previa y en la sentencia se planteó como excepción la caducidad de la acción y si es cierto que se planteó la falta de legitimación pasiva que fue resuelta la cuestión en el la audiencia previa y se hizo constar la protesta por la entidad hoy apelante.

La cuestión planteada ha sido resuelta por nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 2018 que determina la obligación de la entidad bancaria del deber de informar y acreditar que así lo fue. 'La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario : 1.- La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación .

2.- En la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, afirmamos: «(...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia».

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

3.- La Audiencia Provincial ha aceptado la tesis sostenida por Caixabank, en el sentido de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala.

Y continua diciendo Caixabank debió informar al comprador de la vivienda de la existencia de una cláusula suelo , en los términos fijados por este tribunal en la jurisprudencia que se inicia con la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. No lo hizo y el consumidor no recibió información alguna sobre la existencia de la cláusula suelo, razón por la cual esta no supera el control de transparencia.

4.- El Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, está sometido al control de transparencia, que no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

5.- No son correctas las consideraciones que se contienen en la sentencia recurrida en el sentido de que «siendo difícil pensar que (el prestatario) no tuviera perfecta comprensión tanto del límite a la variación del tipo de interés aplicable como de la importancia de ese mínimo aplicable».

La obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato.

Los argumentos expuestos son de aplicación al caso que nos ocupa donde vienen a poner en duda ese deber de información, cuando como decimos corresponde a la entidad bancaria y en consecuencia el deber de información y transparencia en las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario y como se recoge en la sentencia trascrita.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de la costas procesales causadas en esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la L. e. Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey en nombre y representación de Unicaja Banco S.A. contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Bis De Ciudad Real, en los Autos Civiles de Procedimiento ordinario contratación 116/18 en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos, una vez sea firme la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.