Sentencia CIVIL Nº 471/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 406/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00471/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0004481
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000480 /2018
Recurrente: Josefina
Procurador: ANA BELEN SECO LAMAS
Abogado: FRANCISCO JAVIER TRIO FRIEIRO
Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: RAMON UÑA PIÑEIRO
Abogado: JORGE CASTRO DIAZ
S E N T E N C I A
Nº 471/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000480 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2019, en los
que aparece como parte demandante-apelante, Josefina , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ANA BELEN SECO LAMAS, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JAVIER TRIO FRIEIRO, y como
parte demandada-apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
RAMON UÑA PIÑEIRO, asistido por el Abogado D. JORGE CASTRO DIAZ, sobre CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 1 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Seco Lamas en nombre y representación de Dña. Josefina contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. representada por el Procurador Sr. De Uña Piñeiro.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas las cláusulas de redondeo al alza, intereses de demora y vencimiento anticipado apartados 1 y 2 de la estipulación 6ª bis insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de marzo de 2001.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a eliminar las citadas cláusulas de la escritura teniéndolas por no puestas.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de recurso de apelación.

La demandante formula recurso de apelación en disconformidad con el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de condena a la entidad demandada, Banco Santander S.A., de reintegrar la totalidad de las sumas cobradas en exceso con motivo de la aplicación de la cláusula de redondeo al alza de la escritura de préstamo hipotecario de autos. Así como, con el pronunciamiento desestimatorio de la declaración de nulidad de la cláusula financiera 8ª. Finalmente, con el pronunciamiento sobre costas, aduciendo que, aún de no acordarse una estimación total de las pretensiones entabladas, habría de aplicarse el criterio sobre estimación sustancial.



SEGUNDO.- Restitución de cantidades cobradas por aplicación de la cláusula de redondeo al alza. Plazo de prescripción.

2.1.- La Juzgadora de instancia fundamenta el pronunciamiento desestimatorio en que la parte actora no habría justificado el abono de cantidad alguna con relación con la cláusula de redondeo al alza, y en la consideración de que no puede diferirse su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia como se solicita en la demanda.

Debemos atender a las alegaciones efectuadas de la apelante, en tanto que: a) En la demanda se solicita que se condene de la entidad demandada 'a devolver a la demandante la totalidad de las sumas cobradas en exceso respecto a las cantidades que correspondería haber cobrado sin la aplicación de la cláusula de redondeo alzada, durante todo el período temporal de vigencia del préstamo y hasta la fecha de dictarse sentencia - obteniéndose dichas sumas mediante la operación aritmética detallada conforme a las bases que se establecen en el fundamento de derecho XII de la demanda -, con el interés legal del dinero desde cada una de las respectivas fechas en que se pagaron importes superiores por aplicación de la cláusula impugnada'.

En dicho fundamento de derecho se detalla como bases para la liquidación la 'operación aritmética concretada en obtener el tipo de interés aplicable a cada período de revisión (anual), en las fechas que prescribe el contrato, con arreglo a los términos del propio contrato (euribor + diferencial pactado) - sin redondeos - y la suma dineraria obtenida mediante dicha fórmula, restaría a la que efectivamente se cobró por el Banco en concepto de intereses remuneratorios en los sucesivos períodos de interés, mediando la aplicación de la cláusula de redondeo al alza. Operándose así una reliquidación del préstamo, sin que medie 'redondeo al alza', a la hora de establecer el cómputo de los intereses ordinarios (remuneratorios)'. Y se indica: 'La diferencia obtenida, integra las cantidades que la entidad prestamista cobró en exceso mediando el redondeo al alza'.

b) La demandada en su escrito de contestación alega que no se habrían determinado las cantidades cuya devolución solicita. Admitiendo expresamente que 'al préstamo objeto de análisis le fue aplicado el redondeo convenido hasta la revisión del tipo de interés variable de marzo-2018', no dice es que, con anterioridad a esa fecha, en que la entidad bancaria habría dejado de aplicar la cláusula, no se le hubieran cargado cantidades por aplicación de la misma; debiendo entenderse que incluso está admitiéndose, al menos implícitamente, que hasta entonces la actora hubo de abonar las cantidades correspondientes.

c) Conforme señala la STS 370/2010, de 17 de junio. 'el art. 219.1 LECiv prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de 'las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

Así la STS del Pleno, de 16 de enero de 2012 (recurso 460/2008), dejó claro que el contenido de los artículos 210.4º y del artículo 219, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ser matizado, indicando que 'el propio art. 210.4º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación (ex art. 219) ya dice la E. de M. de la LEC 'que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética', señalando que un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, y puede afectar al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés.

d) Y, en este caso, conforme se deja reproducido, en la demanda, de conformidad al artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se indicaron las bases conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante una simple operación aritmética. Estimamos, por lo tanto, que debe establecerse, conforme a lo solicitado, la condena restitutoria dejando la determinación a ejecución de sentencia de acuerdo con las bases señaladas para su cálculo en la demanda.

2.2.- Esta Sección Cuarta se ha pronunciado en numerosas en sentencias en el sentido de estimar que el plazo prescriptivo de la acción restitutoria, que es el general previsto para el ejercicio de las acciones personales en el art. 1964 del Código Civil, se inicia en la fecha del pago cuya restitución se reclama (entre otras, de fechas 22 de noviembre de 2018 (núm. 383/18), 19 de enero de 2019 (núm. 16/19), y 23 de abril de 2019 (núm.156/19 y 159/19), en estos términos: La regla del artículo 1969 del CCLegislación citadahttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp conforme a la cual el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, sitúa el dies a quo en la fecha en que los consumidores realizaron los pagos a que se refiere la demanda, que es cuando se agotaron los efectos que los consumidores asumieron en virtud de una cláusula que, en realidad, era ya inicialmente nula. Si desde que el contrato se celebró es posible ejercitar la acción de nulidad y hemos establecido que su vinculación funcional con la acción de remoción no impide considerar su distinta naturaleza ni someterlas a distinto régimen jurídico, no podemos compartir la tesis que sostiene la sentencia apelada con arreglo a la cual el plazo prescriptivo de la acción de remoción solo se inicia cuando se declara judicialmente la nulidad de la cláusula. Sostener tal cosa equivale a dotar de eficacia a una cláusula nula por el periodo que media entre la celebración del contrato y la declaración de nulidad, y pervierte la acción de nulidad por infracción de ley aproximándola a una suerte de acción rescisoria, destructora de los efectos de un negocio jurídico inicialmente válido y eficaz. Además, como dice la ST de la Sección 9ª de la A.P. de Valencia de 1 de febrero de 2018, de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo'.

En conclusión, puesto que no consta, ni se indica, que se hubiera efectuado reclamación u otro acto jurídico con efectos interruptivos, ha de estarse a la fecha de presentación de la demanda, el 5 de marzo de 2018, y limitar los efectos restitutorios a las cantidades abonadas en exceso con una anterioridad de 15 años a dicha fecha, siendo de aplicación el plazo previsto en el art. 1964 del Código Civil, en su redacción anterior a la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de conformidad a lo establecido en la disposición transitoria quinta.

2.3.- El alcance restitutorio incluye, conforme a lo solicitado, el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles. En este sentido se ha pronunciado esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, entre otras, sentencia de 14 de diciembre de 2017 (núm. 433/17), 19 de octubre de 2018 (núm. 321/18), 26 de marzo de 2018 (núm. 108/18); 31 de mayo de 2018 (núm. 184/18); 4 de octubre de 2018 (núm. 305/18); 8 de noviembre de 2018 (núm., 355/18). Este mismo criterio, es el que ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre, referida a un supuesto de nulidad de la cláusula de gastos.



TERCERO. - Sobre la nulidad de la cláusula financiera 8ª, último párrafo, del préstamo hipotecario de autos.

La cláusula financiera 8ª del préstamo hipotecario de autos es del tenor literal siguiente: ' Del mismo modo, la parte prestataria se obliga a requerir la previa conformidad del BANCO, para proceder a la transmisión por cualquier título de la finca hipotecada, siendo causa de vencimiento anticipado el incumplimiento de esta obligación'.

El razonamiento expuesto en la sentencia de primera instancia sobre el carácter no abusivo de dicha cláusula se asienta en la consideración de que con ella no se impediría la transmisión, sin tomarse en consideración que, conforme a los términos de la misma, sería causa de vencimiento anticipado no requerir la previa conformidad del Banco para la transmisión de la finca hipotecada, limitando las facultades de disposición del prestatario, cuando ningún perjuicio se derivaría para la entidad bancaria dado que la transmisión de la finca no hace perder al deudor tal condición ni extingue la hipoteca.

La STS de 16 de diciembre de 2009, al respecto de esta cuestión señala: ' El argumento expuesto debe ser complementado con los razonamientos siguientes. En nuestro ordenamiento jurídico no cabe establecer, salvo cuando se trata de negocios jurídicos a título gratuito y aún así limitadas en el tiempo, prohibiciones convencionales de enajenar los bienes. Otra cosa son las obligaciones de no disponer, que no tienen transcendencia real, y solo contenido meramente obligacional, que, según las circunstancias, pueden ser aceptadas y producir determinados efectos (obligacionales). Por otro lado, la transmisión de la deuda por el deudor (que no es en puridad ' subrogación', pues esta expresión se refiere al aspecto activo de la relación jurídica obligacional o crédito, aunque también se utiliza para designar la subrogación en la carga hipotecaria - responsabilidad, que no deuda-), que constituye una modalidad de novación, requiere, para que produzca el efecto de liberar al deudor transmitente, dando lugar a la denominada asunción de deuda liberatoria, el consentimiento del acreedor ( SS. entre otras, 21 de marzo , 31 de mayo y 12 de julio de 2.002 ; 10 de junio , 23 de julio y 22 de diciembre de 2.003 ; 8 de febrero de 2.007 ; 13 de febrero de 2.009 ).

De lo expuesto se deduce que no cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminología al uso) en deudor -prestatario-.

Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste-, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del 'adquirens'.

En consecuencia, debe considerarse que, por imponerse al prestatario una garantía desproporcionada, la cláusula resulta abusiva, al apreciarse un desequilibrio entre las partes ( artículo 88.1 LGDCU).



CUARTO.- Costas de primera instancia.

La demanda se formuló en solicitud de que se declarara la nulidad de las cláusulas financiera tercera bis (redondeo al alza), sexta (intereses de demora), sexta bis, apartados 1º y 2 (vencimiento anticipado) y octava, último párrafo (relativa a la conformidad del Banco para la transmisión de la finca), con condena a la demandada a la restitución de la totalidad de las sumas cobradas en exceso por aplicación de la cláusula de redondeo al alza. Y, como resultado de la estimación del recurso de apelación, se estima la acción de declaración de nulidad de las cuatro cláusulas, y la acción de restitución limitada a los quince años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, el 5 de marzo de 2018.

Para este caso de estimación de pluralidad de acciones declarativas de condena, revelándose que el procedimiento fue necesario para el reconocimiento del derecho que le correspondía a la parte demandante, el criterio seguido por esta Sección, en sentencia 12/2019, de 16 de enero, y posteriormente, en otras, más recientes, como las 128/2019, de 2 de abril y 347/2019, de 1 de octubre, ha sido considerar de aplicación la doctrina de la estimación sustancial, aunque se estimaran parcialmente algunas partidas de la restitución. Y, en consideración también a que la doctrina tradicional sobre la estimación sustancial debe ser modulada en su proyección sobre las reclamaciones de consumidores a fin de preservar el principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en particular, de la regla del artículo 6.2 de la Directiva 93/13; con indicación, en todo caso, del derecho que le asiste a la demandada de impugnar por excesivos los honorarios de letrado y derechos del procurador en la tasación de costas, en atención a la complejidad jurídica del asunto.



QUINTO.- Costas de segunda instancia y depósito.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Josefina contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de: a) Condenar a entidad demandada BANCO SANTANDER S.A. a reintegrar a la demandante las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula de redondeo al alza en los quince años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, el 5 de marzo de 2018, cuyo importe se determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales de estas cantidades desde que fueron cobrados, incrementados en dos puntos desde que se dicte sentencia.

b) Declarar la nulidad por abusiva la cláusula octava, último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario de autos, y condenar a la entidad demandada a eliminarla de la escritura teniéndola por no puesta.

c) Imponer a la entidad demandada las costas de primera instancia por considerar estimada sustancialmente la demanda.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.