Sentencia CIVIL Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 89/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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17001 Girona

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NIG 1707947120138005506

Recurs d'apel·lació 89/2019 1

Matèria: Apel·lació mercantil

Òrgan d'origen: Jutjat Mercantil núm. 1 de Girona

Procediment d'origen: Secció sisena: qualificació del concurs 703/2013

Part recurrent / Sol·licitant: Luis Alberto

Procurador/a: Margarita Giro Aranda

Advocat/ada: JORDI CLAUDI SERRA PAGES

Part contra la qual s'interposa el recurs: DE LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V, Juan Alberto

Procurador/a:

Advocat/ada:

SENTÈNCIA NÚM. 471/2019

Magistrats:

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 25 de juny de 2019

Antecedentes

PRIMER.El 21 de gener de 2019 es van rebre les actuacions de Secció sisena: qualificació del concurs 703/2013, procedents del Jutjat Mercantil núm. 1 de Girona, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Margarita Giro Aranda en representació de Luis Alberto , contra la sentència de data 21/07/2017 , en què consta com a parts apel·lades DE LAGE LANDEN INTERNATIONAL B.V i Juan Alberto .

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'F A L L O.-

Estimando la pretensión ejercitada por el administrador concursal y el Ministerio Fiscal, contra Transportes Ceferino Martínez S.A. con NIF 17087032, Luis Alberto con DNI NUM000 y Juan Alberto con DNI NUM001 , como administradores societarios de la mercantil Transportes Ceferino Martínez S.A., procede declarar el presente concurso como culpable y ello con los siguientes efectos:

1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Transportes Ceferino Martínez S.A.

2º) Declarar la responsabilidad de Luis Alberto con DNI NUM000 y Juan Alberto con DNI NUM001 como administrador/es de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Luis Alberto con DNI NUM000 y Juan Alberto con DNI NUM001 a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de diez años.

4º) Condenar a Luis Alberto con DNI NUM000 y Juan Alberto con DNI NUM001 a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

5º) Condenar a Luis Alberto con DNI NUM000 y Juan Alberto con DNI NUM001 a la cobertura del déficit concursal que quede determinado una vez aplicada la masa activa a la satisfacción de los créditos concursales.

6º) Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

7º) La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

Procede imponer las costas causadas en la presente pieza a las personas contra las que se dirigía la pretensión de culpabilidad concursal.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 12/06/2019.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent elmagistrat Carles Cruz Moratones.

Fundamentos

Primero.Aceptamos los de la sentencia apelada.

Segundo.Antecedentes previos.

1.- La Administración Concursal (en adelante AC) y el Ministerio Fiscal (en adelante MF) presentaron, respectivamente, informe y dictamen solicitando la calificación como culpable del concurso de TRANSPORTES CEFERINO MARTÍNEZ,SA. y la condena como administrador de hecho y anterior administrador social al Sr. Luis Alberto y como administrador social derecho al Sr. Juan Alberto .

La solicitante del concurso necesario DE LAGE LANDEN INTERNACIONAL B.V, sucursal en España, también solicitó la declaración de culpable del concurso.

La Agencia Tributaria Española (AEAT) presentó escrito de alegaciones solicitando la declaración de concurso culpable.

2.- La AC funda la calificación culpable que solicita en los hechos que relata en el informe que entiende deben incardinarse en los siguientes supuestos legales:

- Incumplimiento substancial de llevanza de la contabilidad (artículo 164.2.1º),

- Alzamiento de bienes (artículo 164.2.4º).

- Salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso (artículo 162.2.5º).

- Incumplimiento del deber de solicitar declaración del concurso (artículo 165.1.1º);

- Incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso y administración social (AC) o no les hubiesen facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso (artículo 165.1.2º);

- Incumplimiento de la obligación de formular, depositar en el Registro Mercantil y auditar las cuentas anuales de los ejercicios 2012 y 2013, anteriores a la declaración de concurso necesario que tuvo lugar en 16/6/14), (artículo 165.1.3º)

3.- El MF presenta dictamen en el que solicita la calificación del concurso como culpable por las mismas causas en que funda la culpabilidad la AC y con base en los mismos hechos y solicita condena para las personas afectadas en los mismos términos que la AC.

4.- El Sr. Luis Alberto se opuso a la calificación del concurso como culpable con base en los argumentos que tuvo por conveniente.

6.- La sentencia declara culpable el concurso en los términos y con las condenas que se recogen en los antecedentes de hecho de esta resolución. En lo que aquí interesa por ser objeto de recurso, considera probada:

- Incumplimiento substancial de llevanza de la contabilidad (artículo 164.2.1º),

- Alzamiento de bienes (artículo 164.2.4º).

- Salida fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso (artículo 162.2.5º).

- Incumplimiento del deber de solicitar declaración del concurso (artículo 165.1.1º);

Tercero.Los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 164 y del artículo 165 de la LC .

Antes de entrar a examinar las concretas causas por las que ha sido declarado culpable el concurso consideramos necesario referirnos a la regulación legal, a fin de analizar en los fundamentos siguientes si concurre o no causa para la declaración de concurso culpable y con base en qué preceptos.

El concurso ha sido declarado culpable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 164.2 (apartados 1º, 2º y 5º) y del artículo 165.1, no del artículo 164.1.

Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 4441/2012 ), con cita de otras anteriores, la declaración de concurso culpable se articula del siguiente modo:

'En la sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

El artículo 164.1 LC describe el supuesto general de declaración de concurso culpable y dispone que 'el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o administradores o liquidadores de hecho o de derecho o de los apoderados generales.'.

Conforme al precepto transcrito procederá la declaración de concurso culpable cuando concurran los siguientes requisitos:

i) un comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho;

ii) que ese comportamiento lo sea a título de dolo o culpa grave,

iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia, entendiendo por tal la'imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles'( artículo 2.2 LC ),

iv) y la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

El apartado 2 del artículo 164 recoge una serie de supuestos en los que el concurso será declarado culpable 'en todo caso'. El éxito de la pretensión requiere que la AC y/o el MF acrediten la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de razonar ni probar sobre la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, ni sobre la relación de causalidad entre la conducta descrita e imputada a la/s persona/s afectadas y la causación o agravación de la insolvencia, puesto que la ley presume una y otra, sin admitir prueba en contrario cuando se acredite la existencia de alguna de las conductas descritas en el precepto.

Aunque el precepto habla de presunciones que no admiten prueba en contrario, se trata en realidad de supuestos de culpabilidad ipso iure, puesto que, siempre que resulte probado alguno de los hechos contemplados en el apartado 2 del artículo 164, el concurso será declarado culpable.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto, cuando la AC y el MF acrediten cualquiera de las conductas descritas en el precepto, el esfuerzo probatorio y argumentativo de la concursada que sostenga que el concurso es fortuito, deberá dirigirse a negar la realidad de la misma, no la ausencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia. El legislador ha querido tipificar aquellos supuestos más graves en los que la conducta de la persona afectada se aparta radicalmente de la que le es legalmente exigible y en los que, aunque la prueba de la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia resulta especialmente dificultosa, la experiencia enseña que siempre se produce.

El artículo 165 de la LC es complementario del 164.1 y establece una serie de supuestos en los que, probado el hecho base que se describe en el precepto, se presumirá el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.

El artículo 164.1 opera a la vez como supuesto general y cláusula de cierre en tanto al amparo del mismo cabe declarar culpable el concurso con base en conductas distintas a las mencionadas en los artículos 164.2 y 165, siempre que concurran los elementos definidores de la insolvencia culpable.

En el presente supuesto la AC solicitó la declaración de concurso culpable con base en los hechos que relaciona en el informe y que ya se han transcrito, concordantes con los supuestos previstos en el artículo 164.2, 1º, 4º,5º, así como en el supuesto previsto en el artículo 165.1.1º y 2º.

Conforme a lo expuesto en este fundamento, a la AC, a la demandante DE LAGE LANDEN y al MF les basta con acreditar la concurrencia de los hechos a que se refieren los citados preceptos, correspondiendo al apelante acreditar que no son ciertos a fin de que no opere la presunción y el concurso sea declarado fortuito.

Cuarto. Recurso del Sr. Luis Alberto .

Considera el recurrente en síntesis para las causas de culpabilidad del concurso que las mismas no le afectaban como responsable porque el cesó como administrador de derecho en 23.12.12 (no en 2011 como por error indica en su recurso) y por ello las obligaciones relativas a la llevanza de la contabilidad y, en su caso, de la obligación de presentar concurso correspondían al administrador de derecho Sr. Juan Alberto , declarada en rebeldía procesal.

Pero si bien la sentencia lo considera como administrador de derecho (hasta Diciembre de 2012 y dentro de los dos años anteriores al concurso (art. 172.2.1º) para imputarle la responsabilidad, también la sentencia de instancia lo considera administrador de hecho con posterioridad a su cese y para rebatirlo, el recurrente se limita a indicar que está poco motivada esta calificación como administrador de hecho. Pues no podemos compartir esta argumentación puesto que la decisión se fundamenta no solo en los dos Autos de los juzgados de Instrucción de Rubí y de Figueres en los que está imputado el Sr. Luis Alberto como autor de varios delitos relacionados con la desaparición de los vehículos de transporte de la empresa (que se dedica precisamente a ello) que fueron localizados algunos de ellos en el extranjero, justo después del primer trimestre de 2013 cuando comenzó el sobreseimiento de pagos de la sociedad, sino que además el propio Sr. Luis Alberto afirmó ante el Juzgado de instrucción de Figueres (folio 19-20) que después de la venta de sus acciones al Sr. Juan Alberto en el día 25 de Abril de 2013, seguía asesorando a la empresa. Por cierto en ese mismo día coincidió el despido de 14 trabajadores (todos conductores y conductores mecánicos) de la empresa Pero también existe un escrito presentado ante el Juzgado Mercantil de Girona del Sr. Juan Alberto (folio 464) en el cual explica que era su nombramiento como administrador en 13.12.12 con una retribución de 2.000€ al mes y sin acceso a las cuentas bancarias era una simple pantalla ante terceros para eludir los titulares de la empresa sus responsabilidades y que él no tenía ninguna experiencia en el sector de los transportes y afirma que quienes controlaban la empresa era el Sr. Julio y su hijo Luis Alberto . En conclusión, que todos estos elementos de convicción del juez mercantil se mantienen incólumes a las argumentaciones evasivas del recurrente.

Por consiguiente, el recurrente lejos de negar con base probatoria la inexistencia de las tres causas por las cuales se cumplen acumulativamente los requisitos para declarar culpable el concurso y la responsabilidad de su administrador de derecho (hasta el 13.12.12) y posteriormente administrador de hecho. La ausencia de contabilidad y de la legalización de libros desde 2011 le es plenamente imputable como administrador derecho; la participación en maniobras para hacer desaparecer la principal herramienta de una actividad de transportes como sus camiones y semirremolques (tanto los propios como de los que era depositario con reserva de dominio por parte de la arrendadora financiera -leasing- ha quedado suficiente acreditada, así como su pasividad cuando siendo administrador de hecho y ante el cierre absoluto de la actividad social por despido de sus trabajadores que vino precedida de las resoluciones de febrero de 2013 de infracción tributaria de la AEAT por incumplimientos fiscales respecto al Impuesto de Sociedades y al IVA desde el ejercicio 2007 al 2010.

Ante ello no podemos más que confirmar el criterio expresado en la sentencia recurrida en el sentido de que no ha habido ninguna infracción de los preceptos aplicados para concluir que ha existido no una sino varias causas legales que por sí solas ya justificaban la declaración de concurso culpable y una correcta valoración de la prueba practicada para concluir en la existencia de responsabilidad legal del Sr. Luis Alberto , como administrador de derecho y de hecho, según lo previsto en el artículo 172.2 de la LC .

Quinto. Imposición de costas.

Por todo lo dicho, procede desestimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

1. DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Margarita Giro Aranda en nombre y representación de Luis Alberto .

2. CONFIRMAMOSla Sentencia dictada por el Juzgado Merantil nº. 1 de Girona, en las actuaciones de qualificació del concurs núm. 703/2013 de las cuales dimana éstos Rollo.

Imponemos el pago en la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Supremo en los términos indicados en el artículo 476-2-3 ª y 3 de la LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el artículo 469 y la Disposición Final 16 de la LEC .

Ordenamos la pérdida del depósito de la parte demandante, en aplicación de la DA 15.9 de la LOPJ .

Ésta es nuestra Sentencia que, juzgando de manera definitiva, pronunciamos, mandamos y firmamos y que se depositará en el Libro de sentencias de apelación.