Sentencia CIVIL Nº 471/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 434/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000434/2018
NIG: 3500442120160006657
Resolución:Sentencia 000471/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000763/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife
Apelado: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 ; Procurador: Iballa Franchy Lang-Lenton
Apelante: Camila ; Procurador: Sandro Müller Suarez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados
Don Carlos Augusto García van Ischott
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de octubre de 2019.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO
identificado con el número 434/2018, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 763/2016 se
siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arrecife, siendo apelante DOÑA Camila , representada
por el procurador don Sandro Muller y defendida por el letrado don Felipe Fernández de Las Heras, y apelada
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 , representada por la procuradora doña Iballa

Franchy Lang-Lenton y asistida por los letrados don Antonio Medina Gutiérrez y don David Vidal Martínez, se
acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Snadro Muller, en nombre y representación de Dña. Camila , contra la Comunidad de Propietarios RESIDENCIAL PLAYA000 , con imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Contra la sentencia que desestimó la pretensión de la apelante de anulación de la junta extraordinaria de propietarios (y de los acuerdos en ella adoptados) celebrada en la comunidad apelada el 2 de marzo de 2015 por concurrir defectos en su convocatoria, se alza la comunera perjudicada aduciendo en primer término nulidad de la sentencia por infracción procesal, en concreto indebida aplicación del artículo 217 de la LEC, en relación con las reglas sobre la carga de la prueba y la facilidad probatoria ya que, a su juicio, la magistrada de primera instancia ha hecho recaer sobre la comunera la prueba de que fue debidamente citada a la junta impugnada.

En segundo lugar denuncia error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 304 de la LEC puesto que, sostiene, la aplicación de la ficta confessio que recoge dicho precepto ha de concebirse como un complemento de otros medios de prueba y el que la apelante hubiese sido citada a otras juntas no prueba que lo fuese también a esta.

Por último motiva la impugnación en la infracción de los artículos 9 y 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con la afirmación contenida en la resolución recurrida de que partiendo de la validez de la junta celebrada el 28 de abril de 2017 donde se recoge la deuda declarada en la junta impugnada y se amplía su cuantía, se ha sanado el defecto aducido en el litigio. En primer lugar porque también ha instado la apelante la nulidad de la referida junta y, en segundo y fundamental orden, porque entender convalidado el defecto de convocatoria de una junta por la celebración de otra posterior con parcial objeto contraviene los preceptos antes reseñados.

II. La apelada sostiene que el artículo 304 fue debidamente aplicado ya que se hicieron constar en el acto de juicio los hechos en los que habría participado la apelante y que le fueran enteramente perjudiciales. Si a ello se añade el que ha participado en algunas juntas, se le ha comunicado con éxito la convocatoria de otras, que su hermano construyó la comunidad en nombre de la promotora que explota el complejo, y que, de hecho, todas las convocatorias se colocan en el tablón de anuncios de la comunidad, la aplicación de la ficción prevista en el artículo 304 de la LEC es absolutamente correcta. Si a ello se añade el reconocimiento de la apelante de que debe todas las cuotas reclamadas, la confirmación de la sentencia deviene, a juicio de esta parte, insoslayable.



SEGUNDO. I. Del estudio de las alegaciones y de la prueba documental incorporada al expediente extraemos como primer dato de relevancia para resolver el litigio en esta segunda instancia la inexistencia de prueba documentada de la citación de la apelante a la junta celebrada el día 2 de marzo de 2015.

II. La prueba de su citación la deriva, no obstante, la resolución recurrida de la aplicación de la ficción jurídica que prevé el artículo 304 de la LEC, que podría, en consonancia con otros elementos de prueba, reputar como probados hechos en los que intervino la afectada y que le serían enteramente perjudiciales. Mas para ello se requiere que dicho instituto procesal se aplique en el marco y con las formalidades que prevé la propia norma, que esta Sala ha sintetizado en anteriores resoluciones como la de 27 de febrero de 2018 -Rollo 566/2016- razonando del siguiente modo: La transposición a nuestra vigente ley adjetiva de la conocida al amparo de la LEC de 1881 como ficta confessio se configura, bien practicada, como una prueba más que ha de cohonestarse con las demás obrantes en el expediente y que puede servir para, en casos de duda, inclinar la decisión final hacia uno u otro de los sentidos propuestos en el litigio. Como decíamos en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 -Rollo 476/2012- 'no puede añadirse, como se hace en el recurso, que a tales datos haya de sumarse la previsión que el art. 304 de la L.E.C. establece porque ello no deja de ser una posibilidad que tiene el Juez a quo pero en modo alguno se trata de una presunción legal. Por otro lado en una lógica interpretación tal remedio tiene sentido cuando se trata de completar el material probatorio pero no puede servir como medio de obviar la prueba; es decir, si de las pruebas que se practican se ofrecen dudas el acudir a tener a la parte como conforme con los hechos negativos es razonable pero hacerlo sin aquella base sería tanto como convertir esa ausencia en un automático reconocimiento de los hechos, lo que no puede deducirse de ninguna disposición del ordenamiento procesal'.

Y como ya tiene dicho esta Sala anteriormente, la correcta puesta en escena de esta ficción jurídica requiere que quien se pretende que sea tenido por conforme con los hechos que le sean enteramente perjudiciales y en los que haya intervenido personalmente haya sido citado (I) personalmente, (II) apercibido de esta posible consecuencia negativa derivada de una injustificada incomparecencia y (III) que se consignen de algún modo, bien por escrito en el acta de juicio bien de palabra por la parte que propone la prueba, qué hechos han de ser presumidos como ciertos.

No dudamos en este caso de que el tercero de los requisitos antedichos aparece como cumplido puesto que en la vista oral se hicieron constar a través de preguntas los hechos que habían de reputarse ciertos y probados.

Igualmente podríamos entender cumplido el primero de los requisitos puesto que aun cuando no fue citada a la vista oral la demandante personalmente sí lo fue en la persona de su procurador, que es quien la representa en juicio y tiene obligación de transmitir a su cliente todo cuanto pueda interesarle en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 23 y 26 de la LEC, siempre que entendiésemos que la citación no había de ser 'en persona' en el sentido que establece el apartado cuarto del artículo 28 de la LEC.

Ahora bien, de lo que no dudamos es de que la demandante no fue apercibida de la consecuencia negativa derivada de una injustificada incomparecencia. Una vez visionado el acto de la audiencia no detectamos que la citación a la demandante, que se sobreentiende que es a través de su procurador, se haya hecho con el referido apercibimiento. Por consiguiente, no podemos entender debidamente aplicada la ficción jurídica del artículo 304 de la LEC que por su excepcional carácter ha de hacerse valer en la forma prevista en la norma.

III. Descartada la consecuencia probatoria antes expuesta, observamos que el resto de elementos de prueba sobre la específica citación de la demandante a la junta impugnada no se caracteriza por la contundencia que requiere este acto recepticio. No hay constancia de que la convocatoria hubiese sido colocada en el tablón de anuncios de la comunidad, ni siquiera de que fuese ese el modo habitual de citación de los comuneros.

Y el que haya sido citada a la celebración de juntas de ejercicios posteriores a través de burofax o haya intervenido en otras juntas no convalida la omisión del emplazamiento en oportuna y legal forma que se constata en el supuesto litigioso. Tampoco puede conformar una prueba de que fue debidamente citada a la junta controvertida el que tenga uno o más hermanos en el residencial, por no ser este el modo habitual de citación y por no haber confirmado cualesquiera de ellos que a su través fue citada su hermana.

IV. Por consiguiente, a falta de prueba del cumplimiento del requisito de convocatoria a la junta, entendemos que la referida junta y lo en ella acordado son nulos por contravención de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente en el artículo 16.2 en relación con los 9.1.h) y 18.

V. Y decimos lo anterior desechando la afirmación contenida en el último inciso del párrafo segundo del folio 5 de la resolución recurrida relativa a que con la debida convocatoria de la apelante a una junta general extraordinaria a celebrar e 2017 se ha sanado el defecto aquí alegado, pues la deuda subsiste y se amplía a media que transcurre el tiempo y no resulta abonada. En modo alguno puede convalidarse la nulidad derivada de un vicio de convocatoria a una junta con las correctas convocatoria y celebración de una posterior, aun cuando en esta última se incluya o reitere un acuerdo adoptado en la primera declarada nula. Queda a la comunidad la posibilidad de ejecutar el acuerdo adoptado en la junta ulterior mas no por ello cobra eficacia todo lo acordado en la junta primera, máxime cuando en esta se adoptaron acuerdos no reiterados en la posterior y que, siguiendo el razonamiento de la apelada y de la magistrada de primer grado, nunca habrían sido sanados.



TERCERO. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

La estimación de la demanda lleva aparejado el que la demandada afronte el pago de las costas de primer grado ex artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por DOÑA Camila contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Arrecife en el juicio ordinario 763/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos, con estimación de la demanda formulada por DOÑA Camila , la nulidad de la convocatoria y de la junta general extraordinaria de 2 de marzo de 2015 celebrada en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL PLAYA000 DE PUERTO DEL CARMEN, MUNICIPIO DE TÍAS, y de los acuerdos en ella adoptados, imponiendo a la referida comunidad el pago de las costas generadas en primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.