Sentencia CIVIL Nº 471/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 667/2019 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0085732
Recurso de Apelación 667/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 429/2017
APELANTE: D. Ildefonso
PROCURADORA: Dña. ESPERANZA APARICIO FLOREZ
APELADA: Dña. Concepción
PROCURADOR: D. MANUEL MONFORT EDO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
_________________________________________________
En Madrid, a 22 de junio de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso bajo el nº 429/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Ildefonso , representado por la Procuradora doña Esperanza Aparicio Florez.
De otra, como apelada, doña Concepción , representada por el Procurador don Manuel Monfort Edo.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de octubre de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 372/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales, D. Manuel Monfort Edo, en nombre y representación de Dña. Concepción , contra D. Ildefonso , debo declarar y declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído entre ambos litigantes, con cuantos efectos son inherentes a ello y, en especial las Medidas Definitivas siguientes: 1) La Guarda y Custodia de los hijos menores, debe atribuirse a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) El uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 ) de Madrid, se atribuye a los hijos y a la madre.

3) El progenitor no custodio podrá relacionarse con los menores, fines de semana alternos de cada mes, durante seis meses, en un Punto de Encuentro, en visitas supervisadas por el Equipo Técnico, durante dos horas, sábados y domingos alternos, de acuerdo con la disponibilidad de dicho Punto de Encuentro.

Transcurrido el periodo de seis meses, y a la vista de los Informes que emita el referido Equipo Técnico, podrá acordarse, en su caso, el régimen de visitas más adecuado para los menores.

4) D. Ildefonso abonará a Dña. Concepción , en concepto de alimentos por los dos hijos comunes la suma de 100 Euros mensuales por cada uno de ellos (200 Euros mensuales por ambos). Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, y que será actualizada anualmente, con efecto del uno de enero de cada año, de acuerdo con el I.P.C que publique el I.N.E u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también el 50% de los gastos extraordinarios que generen los menores.

No procede en este trámite adoptar ninguna otra medida, por lo que se desestima cualquier otra petición de las partes.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0429-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0429-17 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Ildefonso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Concepción , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 18 de junio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Ildefonso , demandado-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia que acuerda la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes y, entre otras medidas, fija una custodia de los hijos menores atribuyéndola a la madre y la patria potestad compartida; un régimen de visitas durante seis meses de dos horas, los sábados y domingos de los fines de semana alternos en el PEF, y valorados los informes del equipo técnico se podrá acordar en su caso, el régimen de visitas más adecuado para los menores; y la pensión de alimentos a los menores. Se impugna el régimen de estancias y visitas en el PEF, y que no conste que expresamente la prohibición de la salida de menores del territorio español sin consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores o en caso de desacuerdo, de autorización judicial. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, en relación con el régimen de visitas; segundo, se solicitó expresamente la prohibición de salida de los menores del territorio español sin consentimiento ya autorización expresa de ambos progenitores o en caso de desacuerdo autorización judicial sin haberse dado respuesta a esta medida. Solicita que estimando el recurso, se dicte sentencia que acuerde: 1º Que se fije un régimen de visitas y estancias de los menores con el padre de fines de semana alternos, con pernocta, desde el sábado a las 11h al domingo a las 20h., siendo recogidos y entregados los menores en la puerta del domicilio familiar por el padre. La mitad de los periodos vacacionales escolares, en caso de no existir acuerdo, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. 2º Se dé respuesta a la prohibición de salida de los menores del territorio español sin consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores o en caso de desacuerdo autorización judicial.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación, considera que se debe de dictar la sentencia que acuerde un régimen de visitas de los menores con el padre de fines de semana alternos los sábados y domingos sin pernocta hasta que el progenitor no disponga de una vivienda que reúna las condiciones para que puedan estar los hijos.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso realizando alegaciones a los motivos formulados, y tras alegar lo que estima de su interés, solicita que se desestima el recurso de apelación, acordando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- En cuanto a la salida del país de los hijos menores.

En el segundo motivo del recurso se alega que no se ha dado respuesta a la solicitud realizada por el recurrente de la prohibición de salida de los menores del territorio español sin consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores o en caso de desacuerdo autorización judicial.

Examinadas las actuaciones, la demanda de divorcio de la Sra. Concepción , se limita a interesar el divorcio, y que se acuerden las mismas medidas provisionales acordadas en el Auto recaído en los autos nº 904/2016, sin concretar ninguna de ellas. En el Auto de 4 de mayo de 2017, recaído en el proceso de Medidas Provisionales Previas nº 904/206, no se acordó ninguna medida en relación con la salida de los menores de España limitándose lo acordado a la guarda y custodia, el uso del domicilio familiar, y la pensión de alimentos. Pero la demanda de divorcio del Sr. Ildefonso , en el procedimiento 871/17, del mismo Juzgado, que fue acumulado a los anteriores, consta expresamente la solicitud de que la salida de los menores del territorio español precisará del consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores o en caso de desacuerdo autorización judicial. Medida a la que no se ha dado respuesta en la resolución impugnada.

No se trata de una medida ex novo, que se realiza en el presente recurso de apelación, sino de una medida interesada por el padre que ha sido objeto de debate entre las partes, mientras el padre la considera importante y probable que la madre quiera trasladar a los hijos, en especial a la hija a Ecuador, la madre no lo comparte por considerar que los menores estudian en España, y tienen arraigo en España donde conviven ambos progenitores.

Sin perjuicio de que lo anteriormente expuesto, lo cierto es que esta cuestión entra de lleno en la patria potestad de los menores, que ha sido atribuida a los dos progenitores, padre y madre, y en consecuencia esta decisión como la expedición de pasaporte español ha de ser resulta con el consentimiento y autorización de ambas progenitores; al ser una cuestión que afecta directamente a la patria potestad y que debe ser resulta por los dos progenitores, a falta de acuerdo entre ambos será necesario una autorización judicial conforme a lo dispuesto en el art. 156 CC.

En consecuencia la sentencia se debe de completar en la medida solicitada.



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas.

Por la representación de la parte recurrente, el padre se insiste en que se fije un régimen de visitas y estancias normalizado, de los menores con el padre y con pernocta; el Ministerio Fiscal se adhiere al motivo del recurso pero sin pernocta hasta que el padre tenga una vivienda; se insiste en síntesis que se le ha dado peor trato por hechos ocurridos en 2007, que lleva casi dos años sin ver a sus hijos, y que el informe psicosocial concluye con la conveniencia de que se retomen las visitas con el padre lo antes posible y que la madre debe facilitar la relación.

El régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se ha de acordar teniendo en cuenta el interés superior de los menores, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor, como principio genérico y como se ha de concretar en cada supuesto concreto que nos ocupa; en relación con lo dispuesto también en el art. 94 del CC, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, y demás normativa vigente.

Para ver cuál es el interés del menor, se ha de partir de los hechos y circunstancias acreditadas, y valorar la situación para adoptar las medidas que más beneficien al menor.

Es excepcional la suspensión de un régimen de visitas normalizado, o que el mismo se desarrolle en un PEF, esta medida siempre ha de adoptarse en interés del menor, cuando se estima necesaria. En el presente supuesto resulta acreditado que las partes tienen dos hijos menores Trinidad y Juan Pablo , nacidos el NUM001 -2011, y el NUM002 -2013, en la actualidad de 9 y 6 años de edad; se ha practicado prueba pericial psicosocial, con fecha 23-4-2018, que consta a los folios 246 a 253 de las actuaciones, con claridad se pone de relieve que la menor piensa que su papa la abandono, y que su papa es la nueva pareja de su madre, en sus conclusiones se pone de manifiesto que ambos menores han sido cuidados por sus padres desde su nacimiento hasta la separación de los mismos; a las insinuaciones de la madre de abusos del progenitor sobre su hija, no se da ninguna explicación de que han consistido, ni en que situaciones se han producido, o como ha conocido su existencia, considerando incongruente que la progenitora haya consentido las visitas de los menores con el padre durante diez meses, si eso fuera cierto, ya que habría estado exponiéndolos a un riesgo; las visitas quedaron interrumpidas de forma unilateral por parte de la madre sin que mencione causa alguna que lo justificará; los menores no han tenido oportunidad de recibir ninguna explicación de su progenitor por su ausencia, queriendo la madre sustituir la figura paterna por su pareja a la que llaman papa; todo ello provoca tristeza a la hija al pensar que su padre la había abandonado. Se termina recomendando que se retomen las visitas con el progenitor lo antes posible dado que hace aproximadamente un año y medio que no se ven; y que la progenitora materna debe facilitar la relación paternofilial, reconociendo la figura paterna en don Ildefonso y transmitiéndoselo a sus hijos. Se recomienda unas visitas de fines de semana alternos de sábados y domingos sin pernocta mientras que el progenitor no disponga de vivienda que reúna condiciones para que puedan estar sus hijos. El padre fue condenado por sentencia de conformidad con el acusado de 7-10-2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, Juicio Oral nº 248/2008, considerándose acreditado que tenía en su poder material pornográfico bajado de internet, imponiéndosele la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición de costas procesales.

Valorada toda la prueba obrante, en su conjunto, no solo la sentencia penal, se ha de confirmar la sentencia recurrida de dictada el 10 de octubre de 2018, que fija el régimen de visitas en el PEF inicialmente, como periodo transitorio para normalizar las relaciones de los menores con su padre, máxime cuando aún no se acredita la existencia de una vivienda que reúna condiciones para que puedan estar con el padre sus hijos. Se desconoce en esta Sala lo ocurrido posteriormente, ninguna de las partes ha aportado los informes de los técnicos del PEF, ni solicitudes de ampliación, sí las ha habido o las resoluciones dictadas; por ello se completa la sentencia indicando expresamente que cuando los informes de los técnicos del PEF sean favorables se deberá de oficio en fase de ejecución de sentencia valorar de nuevo la situación familiar para ver si es posible la ampliación del régimen de visitas, estancias, y comunicaciones, y ampliar las visitas, si ya se dispone de vivienda que reúna condiciones para los menores.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.



CUARTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Ildefonso , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 429/2017 contra doña Concepción , debemos confirmar y confirmamos en lo fundamental la resolución recurrida, pero se debe de completar en las siguientes aspectos: 1º La salida de los hijos menores Trinidad y Juan Pablo , del territorio español precisará del consentimiento y autorización expresa de ambos progenitores o en caso de desacuerdo, de autorización judicial.

2º En fase de ejecución de sentencia, tras recibir los informes del PEF si son favorables se deberá de valorar de nuevo la situación familiar para ver si es posible la ampliación del régimen de visitas, estancias, y comunicaciones, y ampliar las visitas, si ya se dispone de vivienda que reúna condiciones para los menores.

No se imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Ildefonso el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0667 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe