Encabezamiento
NIG: 4108742C20170000346
AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
S E N T E N C I A Nº 471
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON ANDRES PALACIOS MARTÍNEZ
DON ANTONIO MARCO SAAVEDRA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Nº 2 Sanlúcar la Mayor
ROLLO DE APELACIÓN Nº 149/20-R
JUICIO 146/17
En la Ciudad de Sevilla a Diecisiete de Septiembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Juicio Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Avanti 2 , representada por la Procuradora Dª Ana María Asensio Vegas que en el recurso es parte apelada contra D. Romulo representado por el Procurador D.Enrique Morón García que en el recurso es parte apelante.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de julio de 2.019 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMAR SUSTANCIALMENTEla demanda presentada por D.ª Ana María Asensio Vegas, procuradora de los tribunales y de la mercantil AVANTI 2013 S.L., frente a D. Santos y D. Romulo y, en consecuencia debo:
- CONDENARa D. Santos a abonar a la actora la cantidad de 12.000 euros, más los intereses devengados en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.
- CONDENARa D. Romulo a abonar a la actora la cantidad de 14.400 euros, más los intereses devengados en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución.
D. Santos y D. Romulo deberán abonar solidariamente las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento. '
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MARCO SAAVEDRA.
Fundamentos
PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1-1La actora- agencia inmobiliaria - ejercita una acción de reclamación de cantidad en demanda del pago de la comisión pactada con el demandado, quien solicitó sus servicios para la compra de una vivienda y que verificó dicha compra directamente con la propiedad al margen de la intervención de la agencia.
Igualmente, se demanda al vendedor, que suscribió contrato de corretaje.
1-2 La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a ambos demandados.
Para alcanzar este resultado declaró probado que el apelante visitó dos veces la vivienda que luego adquirió y que lo hizo acompañado por personal dependiente de la actora.
Igualmente , declaró probado que en ambas ocasiones suscribió un parte de visita, que , tras un espacio en blanco destinado a ser cumplimentado con la reseña de la vivienda visitada y la fecha, tiene impreso un párrafo final del siguiente tenor literal
'Si existiese interés en la formalización de la compraventa del inmueble visitado Avanti 2013, S.L, se reserva el derecho de exclusiva de las personas físicas o jurídicas que visitan los inmuebles mencionados anteriormente. En caso de que los arriba firmantes, por si mismo, por medio de su apoderado o por conducto de tercera persona formalizase la compraventa sin la intermediación de Avanti 2013, S.L., el firmante se compromete a abonar la cantidad del 6% sobre el precio de la venta del inmueble con un mínimo de doce mil euros a Avanti 2013, S.L, como penalización por incumplimiento del citado acuerdo.'
Finalmente, es hecho admitido que el demandado adquirió la vivienda , sin la intervención de la agencia, diez meses después de la primera visita
A la vista de estos hechos, al considerar acreditada la conclusión por las partes de un contrato de mediación inmobiliaria para la compra de una vivienda y la compra directa por el demandado del inmueble que visitó a través de la agencia, condena a ambos y además les condena en costas de manera solidaria
1-2El comprador recurre en apelación, alegando, en esencia, la nulidad de la nota de encargo suscrita cuando visitó la vivienda, al amparo del artículo 80 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios, al considerar que de la misma no puede inferirse ningún vínculo contractual que le uniera a la actora sin plazo de vigencia alguno ya que en ningún momento firmó un contrato de prestación de servicios con la agencia, sino sólo un parte de visita.
Esta alegación se hace valer , en primer lugar, denunciando falta de motivación y error en la valoración de la prueba.
En segundo lugar, se alega que ha pasado un largo lapso de tiempo entre la visita y la compra y finalmente, se denuncia la falta de moderación judicial de la clausula penal
1-3El vendedor no ha interpuesto recurso , dejando firme la sentencia en lo que a él respecta.
SEGUNDO- estimación del recurso de apelación
2-1En primer lugar, es motivo de recurso la falta de pronunciamiento sobre el carácter abusivo de la estipulación contenida en los partes de visita y en segundo lugar, que existió error vicio en el consentimiento, que nunca se quiso prestar.
La sentencia da valor y carácter contractual al parte de visita y excluye el error, aduciendo que su acogimiento exige el desconocimiento de algún dato sustancial, determinante de la voluntad, de tal suerte que desvíe el objeto del contrato y que no hubiera podido salvarse con una diligencia normal al tiempo de prestar el consentimiento. Añade que el parte de visita solo tiene una estipulación y que la misma es comprensible .
El motivo de recurso se estima porque si bien es cierto que el parte de visita solo prevé una estipulación, tras los espacios en blanco para documentar la visita, y la misma es comprensible, también lo es que la introducción de una estipulación como la descrita en un documento de naturaleza no contractual y que tiene otra finalidad específica tiene un carácter sorpresivo e inesperado, que excluye la remisión a la tradicional y genérica doctrina sobre la excusabilidad del error. No es sino otra manera de decir lo mismo agregar que si bien es cierto que - en linea de principio- a nadie aprovecha no leer , también lo es que no puede apreciarse falta de diligencia cuando se introduce una estipulación tan insólita como una clausula penal en un documento que se presenta para que se recoja que se ha visitado una finca y por eso mismo, se pide que se firme.
En realidad, se pide una sola firma , que tiene dos fines, la primera es plasmar la visita y la segunda , obligar al pago de una indemnización. Tal doble finalidad no se explica y , para empeorar la posición del cliente , el espacio para rellenar los datos de la visita ocupa las cuatro quintas partes del folio a tipo legible y doble espacio y la estipulación se recoge en tipo 6 o 7 casi al final y sin interlineado.
Además, no se ofrece la posibilidad de firmar para acceder tan solo a la primera y no se entrega copia.
En el escrito de oposición al recurso , se alega que su empleada informó en la agencia , antes de la visita, de las condiciones contractuales que regirían la misma. Esta afirmación no puede tenerse por cierta, ya que no consta documentada y la declaración de su comercial, por su doble condición de única y parcial, no puede ser considerada apta para tener por probada esta previa aceptación verbal de la clausula penal.
TERCERO-En segundo lugar, el recurso denuncia que no se ha resuelto sobre el carácter abusivo de la estipulación incorporada al parte de visita, a pesar de que se alegó en la demanda.
Este segundo motivo de recurso también se acoge y ahora se declara expresamente que , para el caso de que se considere que el parte de visita es apto para entender que existe un contrato entre las partes, la condición general establecida en él es nula por abusiva.
En efecto, el artículo 82 del TR de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) establece: '1.Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.' y su apartado e) se dispone que 'No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato'.
El artículo 80.1 de dicho Texto Refundido exige que en los contratos celebrados con consumidores que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, las mismas deberán cumplir con los requisitos de concreción, claridad y sencillez, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato (apartado a), y accesibilidad y legibilidad (apartado b), de tal manera que el consumidor tenga conocimiento previo a la celebración del contrato de su existencia y contenido.
Y en el mismo sentido en el artículo 89 se reitera que en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
Más concretamente, La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2014 se ocupa del carácter abusivo de las clausulas penales en en el marco de un contrato de compraventa , si bien referida a la relación comprador- vendedor, y sienta conclusiones generales sobre el concepto de clausula abusiva
La cláusula del contrato litigioso es una condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores, sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de fecha 15 de abril de 2014, recurso 2274/2012 , en un supuesto, que tiene como demandada a la misma promotora y como compradores a dos ciudadanos ingleses, y que si bien está sujeto al control de contenido previsto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación y, por la fecha de celebración del contrato, del artículo 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su Disposición Adicional Primera, resulta de aplicación al caso en virtud de una normativa similar (actualmente , artículo 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).
Se dijo, y se reitera, que 'La normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.
Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.
3.- El art. 3.1 de la directiva citada establece: 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. El apartado 3 del precepto añade: 'el Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas'.
El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable en este caso por la fecha de celebración del contrato, establecía: 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '. En términos prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas. En este listado se combinan normas que por su concreción responden al esquema aplicativo de las reglas, con otras más genéricas que responden más al esquema de los principios, por lo que exigen una tarea de ponderación y concreción, y que pueden considerarse como unas cláusulas generales más específicas.
Lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene 'una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas', en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/08 ).
Como consecuencia de lo expuesto, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva, es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.
4.- Los recurrentes consideran que la cláusula es abusiva porque prevé 'la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional', y supone asimismo 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones', por lo que su carácter abusivo estaría expresamente previsto en los apartados 16 y 3 de la disposición adicional primera, en relación al art. 10.bis, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(actualmente, arts. 87.2 y 85.6 del texto refundido).
5.- El apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , al igual que el actual art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , transpone el apartado 'd' de la sección 1 del anexo al que se remite el art. 3.3 de la directiva comunitaria, que tiene el siguiente enunciado: 'permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor, si este renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea este el que renuncie'.
La transposición de esta norma al Derecho interno se ha hecho sin modificar apenas la terminología de la directiva, concretamente los términos 'renunciar' y 'retener', que fueron utilizados en la directiva comunitaria ante el diverso tratamiento de las arras penitenciales en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros.
Interpretando el precepto de la norma de Derecho interno conforme a la directiva comunitaria, se consideran abusivas las cláusulas que permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el art. 1454 del Código Civil(que sería la 'renuncia a la ejecución del contrato' de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como pactos de reserva o 'señal' en garantía de precontratos o acuerdos preparatorios (que sería la 'renuncia a la celebración del contrato' de que habla la directiva).
Lo que se considera abusivo en este precepto es el apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en el art. 1454 del Código Civil, cuando se hace en perjuicio del consumidor porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008, de 3 de junio
La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no encaja en dicha previsión legal.
6.- Para enjuiciar la abusividad de la estipulación cuestionada, que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, han de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(hoy, arts. 85 a 90 del texto refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias.
En concreto, son relevantes las previsiones legales que consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy art. 87.4 del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto refundido).
Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario.
7.- La cláusula penal cuya declaración de abusividad se pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario, y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.
Sentado lo anterior, la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).
8.- La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil, y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.
La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.
Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.
9.- ...
Y como se verá, es determinante que resulte probada la cuantía real de los daños y perjuicios para decidir si guarda proporción con la cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal predispuesta.
...
13.- Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.
Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal. '
...
Sentado lo anterior, la única previsión legal de este listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador establezca una indemnizacióndesproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).
8.- La función de la cláusula penal que establece el pago de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una de las partes, puede ser laliquidación de la indemnización por daños y perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del Código Civil, y también la disuasión al contratante para que no incumpla el contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.
La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios(hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.
Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.
...
10.- Una vez excluida la abusividad de la cláusula penal controvertida por aplicación de las previsiones específicas de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido), ha de enjuiciarse su abusividad con base en la cláusula general del art. 10. bis de dicha ley (actualmente art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), conforme a la cual 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.
Los recurrentes consideran que la previsión contractual contenida en dicha cláusula penal supone un desequilibrio perjudicial para el consumidor porque ahorra un procedimiento judicial al vendedor para determinar la indemnización por incumplimiento del comprador, mientras que el comprador que pretenda ser indemnizado por el incumplimiento del vendedor habrá de probar los daños y perjuicios sufridos para obtener su indemnización.
11.- Las condiciones generales que prevén una determinada indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.
Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que a continuación se indicarán.
12.- El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como actualmente el art. 82.3 del texto refundido, prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
La justificación razonable de la estipulación que establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que para una y otra se deriven del incumplimiento.
Es más, el simple hecho de que exista una cláusula correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la inclusión de una cláusula 'espejo' en la que se estableciera una indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.
...
13.- Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente.
Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigo la declaración de abusividad de la cláusula penal. '
Estas consideraciones deben llevar a considerar que la clausula penal incluida en el documento de visita es abusiva
En efecto, en este caso se admite que no hubo negociación de la clausula penal. Se trata de una estipulación sorprendente
En segundo lugar, la indemnización prevista es desproporcionada y ello porque no es una previsión que calcule los daños y perjuicios derivados del incumplimiento sino que lo que prevé es que el demandante obtenga todas las ganancias que esperaba obtener de la conclusión del contrato.
La parte demandante no ha alegado ni probado que haya sufrido daños y perjuicios y si bien es cierto que enseñó pisos al apelante , no basta con esa sola circunstancia para entender que queda eximida de la carga de probar los daños y su importe, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de citar.
No es sino otra manera de decir lo mismo agregar que la consideración de abusiva de la clausula se puede sentar atendiendo a la mera redacción literal de la ley.
Así se desprende del propio concepto general recogido en el artículo 82 del Real Decreto legislativo 1/2007
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato
Además, está recogida en la lista del artículo 85.6
6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones
Y en el artículo 87
'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:
6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación deservicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos...'
CUARTO-. Finalmente, se acoge la argumentación contenida en el recurso en cuanto señala que la demandante no ha sufrido daños derivados de la actuación del apelante.
En efecto, una vez firme la sentencia en el particular que condena al vendedor, que sí contrató con la agencia, la misma no ha sufrido daño alguno y por lo tanto, no tiene sentido que entre en juego una clausula penal, que tiene por finalidad la liquidación anticipada del daño.
A mayor abundamiento, y si las cosas se miran fríamente, lo que recoge el parte de visita no es estrictamente una clausula penal ( que tiene por sentido fijar por anticipado el valor del incumplimiento) sino establecer una sanción- una especie de multa- a una persona con la que no existen vinculos contractuales. Tal proceder es antijuridico ya que el derecho privado no prevé con carácter general la imposición de multas o sanciones económicas al margen de una relación jurídica preexistente.
QUINTO.- La sentencia del Tribunal Supremo del 02 de Diciembre del 2003 considera que en casos como el presente existe una estimación parcial de la demanda
'No se trata de estimación total de la demanda, sino parcial y por ello procede aplicar el párrafo segundo del artículo 523, que decreta la no imposición expresa, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad y esto sucede cuando en el caso debatido existen varios demandados y es absuelto alguno de ellos, lo que hace improcedente seguir el criterio del vencimiento absoluto en cuanto a costas, ya que evidentemente la estimación deja de ser total ( Sentencias de 10-11-1994 , 15-2-1995 y 22-7-2003 ).'
Al ser parcial la estimación de la demanda, no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena sobre las costas de la primera instancia.
Recuérdese que la sentencia de instancia condenó solidariamente a ambos demandados y este pronunciamiento ha quedado firme. De este modo, la defensa de uno de los condenados debe aprovechar al otro obligado solidario
QUINTO- Al haberse estimado el recurso , no ha lugar a efectuar pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )
Fallo
Que estimando el recurso interpuesto contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 2019 por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Sanlucar La Mayor en los autos 146/17, la revocamos y en consecuencia, absolvemos a Don Romulo de todos los pedimentos contenidos en la misma ,sin condena en costas de ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y /o Extraordinario por Infracción Procesal.
El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.
En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.
